TJCE - 0229079-29.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA   PROCESSO N°: 0229079-29.2022.8.06.0001 RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RECORRENTE: PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA  RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ   DECISÃO MONOCRÁTICA   Trata-se de recurso especial interposto por PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA (ID 15055845), adversando acórdão proferido pela 1ª Câmara de Direito Público (ID 12261797), mantido pelo julgamento dos embargos de declaração (ID 14545847), desprovendo o agravo interno manejado por si, nos termos assim resumidos:    EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DURANTE O ANO DE 2022.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

TEMA 1093 DO STF.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. ART. 3º DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO DECURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS, CONTADOS DA PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022, PARA PRODUÇÃO DOS EFEITOS. ADI N. 7.066 JULGADA IMPROCEDENTE PELO PRETÓRIO EXCELSO.

RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º.

EFEITO VINCULANTE. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.     Custas recursais recolhidas (ID 15055846).   Contrarrazões apresentadas (ID 16999165).   É o breve relato. DECIDO.   Como se sabe, no momento em que se perfaz a admissibilidade do recurso especial/extraordinário, vige o princípio da primazia da aplicação do tema, de modo que a negativa de seguimento, o encaminhamento ao órgão julgador para juízo de retratação, e o sobrestamento do recurso (art. 1.030, I, II e III, do CPC) precedem à admissibilidade propriamente dita.   Registro que o entendimento extraído do regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a partir da sistemática implementada pelo CPC em vigor, pode alcançar o recurso especial, conforme disposição legal (CPC, arts. 1.030, II e 1.040, II) e orientação jurisprudencial, podendo ser citados os EDcl no AgInt no AREsp 1382576/RJ e o AREsp 1211536 / SP, ambos de relatoria do Ministro Francisco Falcão, julgados, respectivamente, em 15/12/2020 e 11/09/2018.   Quanto à matéria versada na presente insurgência, o STF reconheceu a repercussão geral no recurso extraordinário nº 1.426.271/CE, tendo a controvérsia jurídica a ser dirimida sido delimitada nos seguintes termos:   "TEMA 1266.

Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022".   Assim, cuidando-se nesta irresignação de matéria que será oportunamente decidida pelo STF, sob a sistemática da repercussão geral, impõe-se o seu sobrestamento, com o adiamento da análise da admissibilidade do recurso especial apresentado.   Ante o exposto, determino o sobrestamento do presente recurso especial, nos termos do art. 1.030, III, do CPC, até o julgamento do RE1.426.271/CE (TEMA 1266 da repercussão geral), pelo STF.   Proceda-se à vinculação do tema.   Publique-se.

Intimem-se.   Remetam-se os autos à Coordenadoria de Recursos aos Tribunais Superiores, a fim de que acompanhe o trâmite do referido recurso no Superior Tribunal de Justiça e, uma vez julgado seu mérito, certifique o ocorrido, renovando, então, a conclusão dos autos a esta Vice-Presidência.   Fortaleza, data/hora indicadas pelo sistema.   Desembargador HERÁCLITO VIEIRA DE SOUSA NETO  Vice-Presidente      

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 16/09/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0229079-29.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

    ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 0229079-29.2022.8.06.0001 - AGRAVO INTERNO AGRAVANTE: PROXYS COMERCIO ELETRONICO LTDA AGRAVADO: COORDENADOR DE ADMINISTRACAO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADO DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ       EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

EMENTA: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DURANTE O ANO DE 2022.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

TEMA 1093 DO STF.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ART. 3º DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO DECURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS, CONTADOS DA PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022, PARA PRODUÇÃO DOS EFEITOS.

ADI N. 7.066 JULGADA IMPROCEDENTE PELO PRETÓRIO EXCELSO.

RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DO ART. 3º.

EFEITO VINCULANTE.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática que negou provimento a recurso de apelação, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinando que a exigibilidade do crédito tributário concernente ao ICMS DIFAL, incidente nas operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pela impetrante/recorrente e suas filiais, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos vertida a cobrança respectiva no período em que inexigível (até 04/04/2022). 2.

Por meio do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar. 3.

A Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, foi editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havendo completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas cuja eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal. 4.

O Legislador, ao editar a Lei Complementar nº. 190/2022, condicionou expressamente sua eficácia apenas à observância do prazo de 90 (noventa) dias contados da sua publicação, não se verificando ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) findo o referido prazo. 5.

No julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, o STF entendeu pela constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, sancionada em 04/01/2022, passando a referida lei a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação. 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão Monocrática mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Agravo Interno, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 06 de maio de 2024.

DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                        Relator RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto por PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA., objetivando a reforma de decisão monocrática desta Relatoria (ID. 7442425), que negou provimento ao recurso de apelação, manejado pela ora agravante, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança pretendida no Mandado de Segurança impetrado em desfavor do CHEFE DOS AUDITORES FISCAIS DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARA, determinando que a exigibilidade do crédito tributário concernente ao ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pela impetrante/recorrente e suas filiais, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos vertida a cobrança respectiva no período em que inexigível (até 04/04/2022).

Em suas razões (ID. 8039130), a parte recorrente sustenta que o fundamento normativo para a exigência do DIFAL somente se tornou completo após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que veio a disciplinar a Emenda Constitucional nº 87/15, conforme decisão do STF, no Tema 1093 e na ADI 5469, de maneira que, somente no dia 05/01/2022, foi validamente instituído o DIFAL nas operações em questão, vez que a instituição no período anterior à Lei Complementar nº 190/2022 foi inválida e ineficaz.

Ressalta que as leis promulgadas no Estado do Ceará a respeito do DIFAL - seja antes ou depois da decisão do STF - devem se submeter às regras constitucionais da anterioridade de exercício, mesmo que elas tenham sido editadas anteriormente, porque somente a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 o prazo das anterioridades deve ser contado, vez que, de acordo com o STF, a Lei Complementar é o marco temporal de validação dessa cobrança, em razão da instituição do tributo.

Aduz que a própria Lei Complementar reconhece que há a instituição de um tributo novo, até mesmo porque somente a partir de sua publicação passou a ser possível a cobrança do DIFAL.

Salienta que, nas ADI 7066, 7070 e 7078, que discutem a aplicabilidade das regras de anterioridade à LC 190/22, foi proferido voto pelo Min.

Edson Fachin, o qual firmou seu entendimento no sentido de que o art. 3º, da LC 190/22 deve observar as duas regras de anterioridade previstas na constituição.

Sustenta, ainda, a inaplicabilidade do Tema 1094 do STF no presente caso, na medida em que o referido precedente trata dos efeitos da decisão do STF para leis anteriores à Lei Complementar 114/02, a qual não possuía, em seus dispositivos legais, imposição de observância à regra de anterioridade tributária, tal como ocorre com a LC 190/2022.

Por fim, requer a reforma da decisão monocrática agravada, para que seja afastada a cobrança do DIFAL/ICMS incidente sobre vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela recorrente a destinatários não contribuintes situados no Estado do Ceará, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 31/12/2023, com a correlata determinação de abstenção do recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo.

Contrarrazões no ID. 10556077. É o relatório.

VOTO Impondo-se um juízo anterior de admissibilidade, conheço do recurso interposto, por apresentar os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

Tal como relatado, trata-se de Agravo Interno interposto em face de decisão monocrática que negou provimento a recurso de apelação, mantendo a sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinando que a exigibilidade do crédito tributário concernente ao ICMS DIFAL, incidente nas operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pela impetrante/recorrente e suas filiais, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos vertida a cobrança respectiva no período em que inexigível (até 04/04/2022).

Como consignado na decisão agravada, o STF em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação.

Confira-se: "EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso." (STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (Destaquei) Da leitura do referido julgado, é possível concluir que a inovação promovida pela EC nº 87/15, visando à repartição de receitas de ICMS entre entes federativos envolvidos em operações interestaduais que destinem bens ou serviços ao consumidor final não contribuinte, por meio da cobrança de diferencial de alíquotas (DIFAL), somente será viabilizada após a edição de lei complementar nacional dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS na hipótese acima referenciada, não se prestando a este fim o Convênio ICMS nº 93/15.

Para tanto, foi editada a Lei Complementar nº. 190/2022, que, em seu art. 3º, dispõe sobre o início da sua eficácia: "Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal." Infere-se, portanto, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas à observação do prazo de 90 (noventa) dias a partir da data da sua publicação, mantendo-se silente no que toca à anterioridade de exercício.

Assim, ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de seus efeitos se iniciou em 05/04/2022.

Nesse ponto, cumpre salientar que, observando-se o voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, é possível entender que o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar.

Confira-se: "Em síntese, não havendo normas em lei complementar tratando do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, cabe perquirir se podem os estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança desse imposto antes do advento de tais normas, suprindo-as com a celebração de convênio interestadual.

Adianto que, a meu ver, a resposta é negativa. (…) Muito por conta disso, a Segunda Turma, no julgamento do paradigmático RE nº 917.950/SPAgR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, esclareceu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança desse tributo após a EC nº 33/01 e antes da LC nº 114/02 - a qual dispôs sobre o tema - seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis. (…) Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto." (Destaquei) Tal entendimento se encontra alinhado à orientação do STF quanto à matéria, firmado por ocasião do julgamento do RE nº 917.950/SP, da relatoria do Min.

TEORI ZAVASCKI, redator para o acórdão o Min.

GILMAR MENDES, citado no mencionado voto do Min.

DIAS TOFFOLLI, em situação semelhante a caso sob análise.

Confira-se: "Direito Constitucional e Direito Tributário. 2.

ICMS Importação.

Emenda Constitucional n. 33/2002.

Lei Complementar n. 114/2002. 3.

Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.

Análise no plano da eficácia.

Preservação da validade da legislação estadual. 4.

Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS Importação. 5.

A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002.

Inibe apenas seus efeitos. 6.

Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7.

Agravo regimental a que se dá provimento." (STF, RE 917950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018) (Destaquei) Outrossim, quando do julgamento do RE nº 1.221.330/SP, correspondente ao Tema 1.094, da relatoria do Min.

LUIZ FUX, cujo redator para o acórdão foi o Min.

ALEXANDRE DE MORAES, igualmente referido no já aludido voto do Min.

DIAS TOFFOLI, a orientação mencionada foi reafirmada.

Confira-se: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL POSSIBILIDADE.

Nº 114/2002. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços". 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (STF, RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) (Destaquei) Desta feita, verifica-se que as leis estaduais seriam válidas, mas com a eficácia condicionada à edição de lei complementar, tendo o STF apenas estabelecido um requisito para a eficácia da lei.

No entanto, quando da edição da Lei Complementar nº. 190/2022, o legislador pátrio fixou outro requisito para a eficácia da cobrança do ICMS DIFAL, qual seja: a observação, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Desta forma, dispondo a lei expressamente que sua entrada em vigor se daria na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, não cabe ao Judiciário adicionar outra condição de eficácia da legislação estadual.

Destaque-se, entretanto, que não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, "b", da CF/88, vez que a Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas cuja eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias.

Ademais, diante de todo embate travado nos tribunais superiores, com a publicação do acórdão do RE 1287019 e a fixação do Tema 1093, ainda em meados do ano de 2021, não há que se falar em surpresa na exação tributária relativa ao ICMS DIFAL no ano de 2022, cabendo, ainda, acrescentar que a Lei Estadual nº. 15.863 remonta ao ano de 2015, observando a anterioridade de exercício no que toca ao ano de 2022.

Verifica-se, portanto, que, objetivando resguardar a organização contábil dos contribuintes, a LC nº. 190/2022 ainda elasteceu o prazo para pagamento, conferindo 90 dias para início da exigibilidade tributária, não restando configurada, portanto, violação ao princípio da anterioridade, qualquer que seja.

Neste sentido, colaciono julgamentos desta e.

Corte.

Confira-se: "EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE CONHECEU DO INCONFORMISMO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA AFASTAR A PRELIMINAR, CONTUDO, DENEGANDO-LHE A SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ADI'S Nº 7.078, 7.070 E 7.066.

MEDIDAS LIMINARES INDEFERIDAS PELO STF.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ARTIGO 3º DA DESTACADA LEI COMPLEMENTAR.

ADI N. 7.066 JULGADA IMPROCEDENTE PELO PRETÓRIO EXCELSO.

CONFIRMAÇÃO DOS PRECEDENTES DESTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da Decisão Monocrática que, ao apreciar Apelação Cível conheceu e deu parcial provimento ao inconformismo, para afastar a preliminar acolhida em primeiro grau de jurisdição, contudo, em relação ao mérito, denegou a segurança requestada, ante a legalidade da LC n. 190/2022. 2.

Em suas razões recursais, a parte Agravante aduz que não haveria se falar na aplicação imediata da LC n. 190/2022 e efeitos das leis estaduais, em razão da necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício, haja vista que a Lei Complementar só entrou em vigor em 2022. 3.

Ocorre que, sem maiores digressões e com amplo amparo na jurisprudência deste Sodalício e, mais recentemente, decisão proferida pelo Pretório Excelso na ADI n. 7.066, não há se falar em submissão à anterioridade anual, uma vez que, após o Tema n. 1.093, o STF confirmou a validade das leis estaduais, contudo, condicionando sua eficácia à edição da LC respectiva, o que, de fato, ocorreu em 2022. 4.

Por tais motivos, a única anterioridade a ser observada seria a nonagesimal, o que restou definido no julgamento acima mencionado, com os seguintes dizeres ¿o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator¿ 5.

Portanto, sem maiores debates, não nos resta outra medida senão manter incólume a decisão hostilizada, eis que em consonância com jurisprudência consolidada acerca da matéria. 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida." (TJCE, Agravo Interno Cível - 0227530-81.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/03/2024, data da publicação: 12/03/2024) (Destaquei) "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS-DIFAL.

IMPRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1093) E ADI Nº 5469/DF.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

ENTENDIMENTO APLICÁVEL A PARTIR DE 2022.

ATO NORMATIVO PUBLICADO NO DIA 05 DE JANEIRO DE 2022 - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

POSSIBILIDADE DE REESTABELECIMENTO DA EXAÇÃO NO DIA 05 DE ABRIL DE 2022.

ADIs Nº 7.066 E 7.070.

LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VALIDADE RECONHECIDA PELO STF.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. (TJCE, APELAÇÃO CÍVEL - 02273437320228060001, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 02/05/2024) (Destaquei) "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INSTITUÍDO PELA LC 190/2022, COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA.

IMPETRAÇÃO DE MANDAMUS PREVENTIVO PARA COIBIR EVENTOS FUTUROS E NÃO CONTRA LEI EM TESE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

RECONHECIMENTO DA PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LC Nº 190/22 SOMENTE APÓS O PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS DE SUA PUBLICAÇÃO.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 1287019).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

APLICAÇÃO AO CASO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO STF NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI'S) 7066, 7078 E 7070.

OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, AFASTADO O PLEITO DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA." (TJCE, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 02362157720228060001, Relator(a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 27/04/2024) (Destaquei) "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM SEDE DE APELAÇÃO.

AGRAVO INTERNO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

NÃO APLICAÇÃO.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 1287019).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

RECURSO INTERNO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 01.

Trata-se de agravo interno em face de decisão monocrática proferida nos autos da apelação nº 0210807-84.2022.8.06.0001, a qual manteve a decisão de improcedência do primeiro grau. 02.

Com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 03.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, mas também estabelecida, em seu art. 3º, outra condição para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 04.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o termo a quo para a exigibilidade do referido tributo (ICMS-DIFAL) pelos Estados.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal hipótese, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea ¿c¿). 05.

Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea ¿b¿), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o ICMS-DIFAL anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes.

Precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça. 06.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido.

Decisão reformada para prover parcialmente a apelação cível.

Segurança parcialmente concedida." (TJCE, APELAÇÃO CÍVEL - 02348092120228060001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 20/03/2024) (Destaquei) Por fim, cumpre destacar que o STF, ao julgar as ADIs 7066,7070 e 7078, entendeu ser constitucional a Lei Complementar 190, sancionada em 04/01/2022, passando a referida lei a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação.

Confira-se: "Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023." (Destaquei) Desta feita, não há mais dúvidas acerca da legalidade da cobrança do DIFAL a partir de 05/04/2022, tal como consignado na sentença, a qual se encontra em consonância com a jurisprudência pátria.

Por fim, cumpre destacar que a invocação do Tema 1094 do STF no decisum recorrido se deu tão somente para demonstrar que a Corte Suprema reafirmou, no referido tema, o entendimento de que as leis estaduais, que previam a cobrança do DIFAL/ICMS, anteriores à Lei Complementar nº 190/2022, eram válidas, mas somente poderiam produzir seus efeitos a contar da vigência da Lei Complementar.

Portanto, conclui-se que os fundamentos invocados pelas agravantes carecem de respaldo jurídico apto a desconstituir a decisão recorrida, a qual se encontra em consonância com a jurisprudência pátria, impondo-se sua manutenção.

DIANTE DO EXPOSTO, conheço do presente agravo interno, para NEGAR-LHE provimento, mantendo inalterado o decisum agravado. É como voto.

Fortaleza, 06 de maio de 2024.        DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA                               Relator