TJCE - 0164084-17.2016.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0164084-17.2016.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO RECORRENTE: CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA APELADO: COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA   DESPACHO Os autos tratam de Embargos de Declaração interpostos por (CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA), em face de decisão/acórdão desta Relatoria.  Ante o exposto, em atenção ao devido processo legal (contraditório e ampla defesa), determino a intimação da parte recorrida, a fim de, querendo, resistir à pretensão recursal, conforme art. 1.022, §2º do CPC/2015, no prazo legal.  Após, retornem os autos conclusos.

Fortaleza, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator    

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  1ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0164084-17.2016.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA JUIZO RECORRENTE: CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA APELADO: Coordenador de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda do Ceará e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer dos recursos para negar-lhes provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0164084-17.2016.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO RECORRENTE: CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA APELADO: COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO CEARÁ, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ...   EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS INCIDENTE SOBRE A RESERVA DE POTÊNCIA CONTRATADA.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

ANTES DISSO, INOCORRE O FATO GERADOR DA EXAÇÃO.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.824/SC(TEMA 176 DO STF) E NO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC (TEMA 63 DO STJ).

SÚMULA Nº 391 DO STJ.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA COBRANÇA DE VALORES RETROATIVOS, AINDA QUE POR COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

SÚMULAS 269 E 271 DO STJ.

PRECEDENTES DO TJCE.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1 - A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min.

José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria".

Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2 - O Supremo Tribunal Federal também tem entendimento firmado emsede de Repercussão Geral (Tema 176), ao julgado o RE 593824: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 3 - Súmula nº 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 4 - Na hipótese é importante consignar que é assente na jurisprudência de que o Mandado de Segurança não pode ser manejado para ter efeitos financeiros retroativos, de modo que incabível a condenação do ESTADO DO CEARÁ à repetição de valores anteriormente cobrados, ainda que por compensação tributária, devendo a parte, se assim entender necessário, a competente ação de cobrança. 5 - Remessa Necessária e Recurso de Apelação conhecidos e improvidos.

Sentença Mantida.                                                                                                   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária e do recurso de apelação para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.  Fortaleza/CE, data registrada no sistema DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO   RELATÓRIO   Tratam estes autos, de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação (ID.12261518) interposto por CENCOSUD Brasil Comercial S.A objetivando a reforma da sentença (ID.12261477, 12261495 e 12261509 estas últimas que apreciaram Embargos de Declaração modificando e integrando a primeira) emanada do Juízo da 10.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, impetrado pela ora apelante, atacando ato apontado como ilegal praticado pelo Coordenador da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará- Catri, objetivando, em síntese, o reconhecimento do direito de recolher o ICMS somente sobre a energia elétrica por ela efetivamente utilizada mensalmente e não sobre a totalidade do contrato de fornecimento de energia elétrica, sendo desconsiderada a parcela correspondente a demanda contratada de potência.

Na Sentença, o juiz processante, em suma, concedeu a segurança pleiteada na peça inaugural, de modo definitivo, ratificando, assim, a liminar anteriormente concedida, ao intento de que o recolhimento de ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica da Impetrante somente se verifique sobre o quantum efetivamente por ela utilizado mensalmente, abdicando de incluir na base imponível do citado imposto devido pelas unidades consumidoras a aparcela relativa à demanda contratada de potência, é dizer, não utilizada nas atividades comerciais e industriais da mesma.

Sendo reconhecido na decisão o direito da impetrante à compensação dos valores pagos a tal título, respeitada, contudo, a prescrição quinquenal (artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32).   No ID.12261509 ao apreciar Embargos de Declaração o juiz processante assim julgou, trecho transcrito:   "Suprida a omissão apontada, direciono-me à alegada omissão quanto ao início do período em que o embargante poderá exercer seu direito de compensação reconhecido." "Em acordo com os argumentos apresentados em manifestação da parte embargada em páginas 249/250, não percebe-se configurada qualquer omissão perante a sentença embargada.

Já restou explicitamente estabelecido, em decisão de páginas 231/233, que "o período que antecede o ajuizamento do writ não está compreendido na sentença", ou seja, são devidos valores pagos do momento em que restou ajuizado o presente mandado de segurança." "Forte nessas razões, recebo e acolho parcialmente, nos termos do presente decisório, os embargos declaratórios para integrar a sentença de págs.195/204, autorizando que o direito à compensação tributária reconhecida nos autos seja realizada em sua escrita fiscal, mantidos os demais termos dessa."   No ID. 12261518, se acha a apelação interposta pela recorrente CENCOSUD Brasil Comercial S.A, pleiteando seu conhecimento e provimento, para reformar parcialmente a sentença, assegurando o direito à compensação dos créditos recolhidos indevidamente a partir dos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, com acréscimo dos consectários legais.   Contrarrazões recursais ID.12261526 apresentadas pelo Estado do Ceará.

Parecer Ministerial pelo improvimento do recurso.   É o que importa a relatar.   VOTO Primeiramente, antes de adentrar ao mérito, convém analisar os pressupostos de admissibilidade do recurso. É consabido que o procedimento recursal exige o preenchimento de pressupostos específicos, necessários para que se possa examinar o mérito do recurso interposto.

Portanto, torna-se imperiosa, num primeiro momento, a análise dos pressupostos recursais, em razão de constituírem a matéria preliminar do procedimento recursal, ficando vedado ao Tribunal o conhecimento do mérito no caso de não preenchimento de quaisquer destes pressupostos.

Tais pressupostos são classificados como intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo).

Os pressupostos intrínsecos estão atrelados ao direito de recorrer, ao passo que os extrínsecos se referem ao exercício desse direito.

Na hipótese dos autos, concluo que a irresignação apresentada merece conhecimento, pois atendidos todos os pressupostos.

Pois bem.

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA REMESSA NECESSÁRIA Estando a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório por força do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09 e, face a um juízo antecedente de admissibilidade, conheço da remessa necessária e do recurso voluntário, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos ao transpasse para o juízo de mérito.

DO MÉRITO Conforme se depreende da leitura dos autos, a controvérsia recursal consiste na análise acerca da pretensão de que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada, excluindo-se da incidência a demanda contratada e não utilizada.

Adianto que o recurso de apelação não merece prosperar.

Fazendo um pequeno preâmbulo, têm-se que a impetrante é pessoa jurídica de direito privado cujo objeto social da empresa é o comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios.

Alega que, para a consecução de sua finalidade, utiliza como insumo a energia elétrica, tendo entabulado contrato de fornecimento de energia elétrica sob a modalidade de demanda contratada (ou reserva de potência), pela disponibilização de uma certa quantidade de energia elétrica à impetrante que pode ou não utilizá-la completamente.

A Lei Estadual 12.670/1996 estabelece que a energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização constitui hipótese de incidência do ICMS, considerando-a mercadoria, para efeitos de incidência de ICMS.

Ao passo que a base de cálculo para a incidência do imposto, emcasos de demanda de potência contratada é a energia efetivamente utilizada pelo consumidor, e não toda a energia posta à disposição.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC (Tema 63) de relatoria do então Min.

Teori Albino Zavascki, na sistemática do recurso repetitivo: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA DE POTÊNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EMDEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.

INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1.

A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min.

José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria".

Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2.

Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência".

Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3.

Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4.

No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5.

Recurso especial parcialmente provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp n. 960.476/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 13/5/2009.) O entendimento ilustrado acima foi cristalizado no enunciado da Súmula nº 391 do STJ: Súmula nº 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

O Supremo Tribunal Federal também tem entendimento firmado emsede de Repercussão Geral (Tema 176), ao julgado o RE 593824: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor".

Não é diferente o entendimento seguido por este Tribunal de Justiça : DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA.

PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM REJEITADA.

MÉRITO.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.824/SC (TEMA 176, ST) E NO RECURSO ESPECIAL Nº 960.476/SC (TEMA 63, STJ).

SÚMULA Nº 391 DO STJ.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial nº 1.299.303/SC (Tema 537), sob o rito de recursos repetitivos, firmou entendimento albergando a legitimidade ativa do consumidor final (contribuinte de fato) do ICMS sobre energia elétrica para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência deste imposto sobre a demanda contratada e não utilizada.

Preliminar de ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 2.

O Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC, em sede de repercussão geral (Tema 176), sob relatoria do Min.

Edson Fachin, fixou a tese de que "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor", corroborando com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC (Tema 63), sumulado nos pelo enunciado 391, STJ. 3.Agravo interno conhecido e desprovido.

Decisão monocrática mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que litigam as partes, acima nominadas, ACORDA, a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITOPÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, à UNANIMIDADE, em CONHECER RECURSO DE AGRAVO INTERNO, para NEGAR-LHE PROVIMENTO tudo nos termos do voto da Relatora.

Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora-Relatora (Agravo Regimental Cível - 0869532-95.2014.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 25/07/2022, data da publicação: 25/07/2022) TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COM RESERVA DE POTÊNCIA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE A DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

EFEITO MERAMENTE DECLARATÓRIO.

AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS CONCRETOS.

SÚMULA 213 DO STJ E SÚMULA 271 DO STF. 1.

Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, em sede de ação mandamental, concedeu a segurança para determinar que o ICMS incida somente sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente utilizada pelo estabelecimento da impetrante. 2.

Não merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrabte, uma vez que o STJ, por meio do REsp nº 1.299.303/SC (Tema 537), sob o rito de recursos repetitivos, firmou a tese de que o consumidor tem legitimidade para propor ação na qual se busca afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3.

O fato gerador do mencionado tributo é a entrega do produto ao consumidor por meio do efetivo ingresso da energia elétrica no estabelecimento da empresa, sendo indiferente, portanto, a demanda de potência colocada à disposição do consumidor por meio de contrato firmado com a concessionária. 4.

A matéria já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.x 5.

Igualmente o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria atinente à inclusão de valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica por ocasião do julgamento do RE 593824 em sede de repercussão geral (Tema 176), firmou a tese de que a demanda de potência elétrica não é passível de tributação do ICMS, vez que somente os valores referentes ao efetivo consumo devem integrar a base de cálculo do aludido imposto. 6.

A jurisprudência do STJ assevera ser possível, por meio de mandado de segurança, a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição (Súmula n. 213 do STJ).

Não obstante, cumpre ter presente que a via mandamental não é apta a produzir efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula n. 271 do STF). 7.

Dessa feita, não pretendendo a impetrante a restituição dos valores em si, mas tão somente a declaração do direito à compensação dos eventuais valores pagos indevidamente em momento pretérito à impetração, e considerando que a declaração pretendida produz efeito meramente declaratório, porquanto consectário lógico da segurança concedida, não se constituindo como de efeitos patrimoniais concretos, afigura possível a obtenção de declaração de direito à compensação, anterior à impetração, desde que não atingido pela prescrição, caso em que a existência do crédito tributário e sua quantificação deverá ser realizada, conforme o caso, em procedimento administrativo próprio ou em ação judicial adequada. 8.

Reexame necessário e apelação do Estado do Ceará conhecidas, mas desprovidas.

Apelação do SINDPAN conhecida e provida.

ACÓRDÃO Acordam os integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e dos recursos voluntários, mas para negar provimento ao reexame necessário e ao apelo estatal, dando provimento ao recurso da impetrante, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data indicada pelo sistema.

DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0151208-30.2016.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/08/2022, data da publicação: 08/08/2022) Em síntese, a disponibilização de energia elétrica na forma de demanda de potência contratada não constitui fato gerador para a incidência de ICMS, e sim a efetiva utilização pelo consumidor, uma vez que, neste momento, é que fica caracterizada a circulação da mercadoria com a transferência de titularidade.

Por fim, é importante consignar que é assente na jurisprudência que o Mandado de Segurança não pode ser manejado para ter efeitos financeiros retroativos, de modo que incabível a condenação do ESTADO DO CEARÁ à repetição de valores anteriormente cobrados, ainda que por compensação tributária, devendo a parte, se assim entender necessário, a competente ação de cobrança.   Observemos as Súmulas 269 e 271 do STF: Súmula STF nº 269.

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula STF nº 271.

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria   Vejamos ementa de julgado semelhante ao destes autos: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COM RESERVA DE POTÊNCIA.

PRELIMINARES AFASTADAS.

PRECEDENTES DO STJ.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE A DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA COBRANÇA DE VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1 - Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara da Fazenda da Comarca de Fortaleza que, em sede de ação mandamental, concedeu a segurança para determinar que o ICMS incida somente sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente utilizada pelo estabelecimento da impetrante. 2 - Não merece acolhimento a preliminar de carência da ação por ilegitimidade passiva do Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará para a causa, vez que este detém competências para gerenciar e executar atos de fiscalização, conforme previsão no Decreto nº 31.603/2014, o que demonstra sua aptidão para figurar como autoridade capaz de sustar o ato reputado ilegal. 3 - Também não se vislumbra a ilegitimidade ativa, uma vez que o STJ, por meio do REsp nº 1.299.303/SC (Tema 537), sob o rito de recursos repetitivos, firmou a tese de que o consumidor tem legitimidade para propor ação na qual se busca afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4 - O fato gerador do mencionado tributo é a entrega do produto ao consumidor por meio do efetivo ingresso da energia elétrica no estabelecimento da empresa, sendo indiferente, portanto, a demanda de potência colocada à disposição do consumidor por meio de contrato firmado com a concessionária. 5 - A matéria já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." 6 - Igualmente o Supremo Tribunal Federal, ao se debruçar sobre a matéria atinente à inclusão de valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica por ocasião do julgamento do RE 593824 em sede de repercussão geral (Tema 176), firmou a tese de que a demanda de potência elétrica não é passível de tributação do ICMS, vez que somente os valores referentes ao efetivo consumo devem integrar a base de cálculo do aludido imposto. 7- Por fim, busca a apelante a reforma da sentença para que seja reconhecido do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, com juros e correção monetária, pretensão esta que não pode ser obtida pela via mandamental, a teor da Súmula 269 do STF: "Omandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." 8 - REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO APELATÓRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e do recurso de apelação para negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data indicada pelo sistema.

DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0195495-73.2019.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/02/2021, data da publicação: 22/02/2021).   DISPOSITIVO Diante do exposto, CONHEÇO da Remessa Necessária e do recurso de apelação para LHES NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. É como voto.    Fortaleza/CE, data registrada no sistema.

DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 05/08/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0164084-17.2016.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

Processo n. 0164084-17.2016.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE.

CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA APELADO: ESTADO DO CEARÁ DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação Cível interposta por Cencosud Brasil Comercial S.A, adversando sentença do Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos da ação mandamental n. 0164084-17.2016.8.06.0001, impetrada pela ora apelante contra ato reputado coator atribuído à autoridade descrita na exordial, vinculada ao Estado do Ceará, concedeu a segurança vindicada (Id 12261477, 12261495 e 12261509).     Em consulta ao Sistema de Automação da Justiça de Segundo Grau (SAJSG), constatei a existência de anterior Reexame Necessário na ação mandamental em referência, distribuído por sorteio em 21/02/2019 ao eminente Desembargador Paulo Airton Albuquerque Filho, na abrangência da 1ª Câmara de Direito Público desta Corte.   Em 29/01/2021, sua excelência assumiu o cargo de Corregedor-Geral da Justiça e foi sucedido pelo insigne Desembargador Teodoro Silva Santos, conforme Portaria n. 141/2021.

Posteriormente, em 16/11/2023, o Desembargador Teodoro passou a integrar a 4ª Câmara de Direito Privado, em permuta realizada com o eminente Desembargador Durval Aires Filho (Portaria n. 2636/2023 da Presidência do TJCE), que assumiu o acervo e as prevenções do desembargador sucedido, nos termos do art. 44, §2º, do RTJCE.   Nesse panorama, considerando a existência de remessa necessária anterior no mesmo feito de base, firmando prevenção para recursos ou incidentes subsequentes, a distribuição desta apelação cível por sorteio à minha relatoria se deu de forma equivocada, havendo-se de aplicar à espécie as disposições dos arts. 930, parágrafo único, do CPC, e 68, § 1º, do RTJCE.    O reexame necessário atuou como marco definidor da prevenção quanto aos recursos posteriormente protocolados, tanto na ação como na execução, referentes ao mesmo processo ou a processos relacionados por conexão ou continência, os quais devem ser processados e julgados pelo mesmo órgão julgador para o qual o recurso primevo foi distribuído, observadas a linha sucessória do relator e a especialidade do órgão colegiado, evidentemente, à luz das normas fundamentais do processo civil, sobretudo do princípio do juiz natural.   O princípio do juiz natural, aliás, é uma garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), decorre do devido processo legal e visa à preservação da ordem democrática, assegurando ao jurisdicionado que seu processo será julgado por magistrado pré-constituído na forma da lei, evitando assim possíveis manipulações no direcionamento das ações.   Diante do exposto, em observância ao princípio do juiz natural e para manter a integridade processual, determino a redistribuição desta Apelação Cível por prevenção ao eminente Desembargador Durval Aires Filho, no âmbito da 1ª Câmara de Direito Público.   Cumpra-se.   Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, 09 de maio de 2024.   Lisete de Sousa Gadelha      Desembargadora