TJCE - 3000576-90.2023.8.06.0163

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  4ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3000576-90.2023.8.06.0163 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: ROSEMAR CARVALHO LIMA RECORRIDO: BANCO BRADESCO S/A    EMENTA: ACÓRDÃO:Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do Recurso Inominado, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator (artigo 61 do Regimento Interno). RELATÓRIO: VOTO:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROFESSOR DOLOR BARREIRA QUARTA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS   RECURSO INOMINADO Nº 3000576-90.2023.8.06.0163 RECORRENTE: ROSEMAR CARVALHO LIMA.

RECORRIDO: BANCO BRADESCO S.A.

ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE SÃO BENEDITO/CE.

RELATOR: JOSÉ MARIA DOS SANTOS SALES.   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO DO CONSUMIDOR - CDC.

TARIFAS "CESTA FACIL SUPER" E "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER".  EXISTÊNCIA E VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO NÃO COMPROVADAS EM JUÍZO.

NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROCESSUAL DO ART. 373, INCISO II, DO CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (ART. 14 DO CDC E S. 479 DO STJ).

NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCIAL (ART. 27 DO CDC) CONHECIDA DE OFÍCIO.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NAS FORMAS SIMPLES E DOBRADA (ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC E ENTENDIMENTO DO STJ NO EARESP 676608/RS).

DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ARBITRADOS EM R$ 2.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do Recurso Inominado, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator (artigo 61 do Regimento Interno).

Fortaleza, data da assinatura digital.

José Maria dos Santos Sales Juiz Relator   RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE CANCELAMENTO DE DESCONTOS INDEVIDOS C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, proposta por ROSEMAR CARVALHO LIMA em desfavor de BANCO BRADESCO S/A.

Narra a parte autora que sofreu descontos indevidos na sua conta, referentes a serviços não contratados, sob as rubricas de "CESTA FACIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER".

Assim, requereu  a declaração de nulidade dos descontos referentes às tarifas, a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, e indenização por danos morais.

Na sentença (ID. 10816199), o juízo de origem JULGOU IMPROCEDENTE o pedido formulado, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Por entender que houve perfectibilização da contratação de serviços.

Irresignada, a parte promovente interpôs recurso inominado (ID. 10816202) requerendo a reforma da sentença.

Sustenta a inexistência de contrato, reitera os pedidos da inicial e defende o direito indenizatório pleiteado.

Devidamente intimada, a parte ré apresentou contrarrazões recursais (ID. 10816207).

Remetido o caderno processual a esta Turma revisora, vieram-me os autos conclusos. É o relatório, decido.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade dos arts. 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.

Em respeito ao comando jurídico previsto no art. 93, inciso IX, da CF, passo a motivar e a fundamentar a decisão.

MÉRITO Inicialmente, importa salientar que à relação celebrada entre as partes é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, por força do art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90, e do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a incidência de tal diploma em relação às instituições bancárias (Súmula n. 297).

Em relação ao mérito, a parte autora ajuizou esta ação para impugnar diversos descontos sobre sua conta bancária, sob as rubricas de tarifa "CESTA FÁCIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER", no total de R$ 829,89 (oitocentos e vinte e nove reais e oitenta e nove centavos).

A parte requerida, por sua vez, ao apresentar sua defesa, não colacionou instrumento contratual ou mesmo qualquer outra documentação da qual possa se extrair que foi acordado entre as partes a incidência da referida tarifa bancária. Aliás, nem mesmo comprovou - v. g., por meio de extratos bancários - que a autora utilizou serviços que extrapolem os serviços essenciais mínimos, nos termos da Resolução CMN 3.919/2010.

Nos termos do artigo 434, "caput", do CPC: "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações".

Contudo, no caso, inexiste prova hábil de que a requerente/recorrida, seguramente, autorizou a incidência das tarifas bancárias denominadas "CESTA FÁCIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER", razão pela qual a relação contratual não foi devidamente comprovada.

Anote-se, por oportuno, que não poderia a requerente/recorrida provar a não contratação (fato negativo).

Pelo contrário.

Incumbia à recorrente o ônus probatório positivo - até pela sistemática de inversão ex lege do ônus da prova do CDC - de que aquele teria aderido voluntariamente à cesta de serviços.

Ao tratar das regras atinentes ao ônus probatório, o Professor Luiz Guilherme Marinoni, no artigo intitulado "Formação da Convicção e Inversão do ônus da prova segundo as particularidades do caso concreto", abrandou os rigores, "quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo não existe.

Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência".

Com efeito, é impossível provar um fato que não ocorreu.

Ao revés, torna-se muito fácil para a demandada comprovar que, efetivamente, ao ser aberta a conta bancária, aderiu ao pacote de serviço.

No entanto, como sobredito, mencionada prova não foi juntada aos autos com a contestação.

Tem-se que a não apresentação de documentos mínimos necessários, que permitissem aferir seguramente a existência de relação obrigacional, quando do oferecimento da defesa, indica, denuncia e faz presumir que não é válido o desconto.  Nesse contexto, não há como prosperar a tese de relação obrigacional válida, a restar caracterizada e comprovada a ilicitude da recorrida ao proceder descontos na conta corrente da recorrente.

Restou, portanto, demonstrada a ilicitude decorrente da falha na prestação do serviço por parte do promovido.

Em situação semelhante à dos autos, em que se analisou o desconto de tarifa denominada cesta de serviços bancários pelo mesmo banco demandado/recorrido, o TJ/RS reconheceu a falha na prestação do serviço, na medida em que o Banco Bradesco S.A. não comprovou a adesão voluntária à contratação de pacote de serviços, conforme se avista abaixo: RECURSO INOMINADO DO BANCO BRADESCO SA.

AÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

COBRANÇA INDEVIDA.

DESCONTO DE TARIFA DENOMINADA CESTA DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR A CONTRATAÇÃO DA TARIFA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

DEVER DE RESTITUIR EM DOBRO.

ART. 42, § ÚNICO DO CDC.

FIXAÇÃO DOS JUROS DE MORA.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

ENUNCIADO 12.13 DA TRU/PRRECURSO NÃO PROVIDO.

Ante o exposto, esta 2ª Turma Recursal - resolve, por maioria dos votos, em relação ao recurso de MARCIA TEIXEIRA AMORIM DOS REIS, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Provimento, em relação ao recurso de BANCO BRADESCO SA, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Não Provimento nos exatos termos do voto" (TJ-PR - RI: 000082206201581600780 PR 0000822-06.2015.8.16.0078/0 (Acórdão), Relator: James Hamilton de Oliveira Macedo, Data de Julgamento: 09/02/2017, 2ª Turma Recursal - DM92, Data de Publicação: 15/02/2017)  Nesse esteio, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, bastando a comprovação do dano sofrido e do nexo causal existente entre este e a conduta ilícita do fornecedor, para que se configure a prática de ato passível de indenização, qual seja, falha no serviço bancário prestado.

Trata-se da teoria do risco da atividade.

Posto isso, salientam-se os preceitos normativos que embasam a cláusula geral de responsabilidade civil, os quais se aplicam ao presente caso: artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal; artigos 186 c/c 927 do Código Civil; e artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Com maestria, discorre o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa em Direito civil: contratos - 20. ed. - São Paulo: Atlas, 2020, págs. 92 e 100, in verbis: "Na teoria geral dos negócios jurídicos, foi assinalado o papel da vontade.

Muito antes de ser exclusivamente um elemento do negócio jurídico, é questão antecedente, é um pressuposto do próprio negócio, que ora interferirá em sua validade, ora em sua eficácia, quando não na própria existência, se a vontade não houver sequer existido.".

Contudo, deve-se observar que, nos moldes do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, a pretensão do consumidor para obter a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço prescreve no prazo de 05 (cinco) anos, a partir do conhecimento do dano e da sua autoria.

Em se tratando de tarifas bancárias, o termo inicial do prazo prescricional é a data de cada desconto (lesão).

Com efeito, nesse sentido é a jurisprudência do STJ: INICIAL.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

De acordo com o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC. 2.

No tocante ao termo inicial do prazo prescricional, o Tribunal de origem entendeu sendo a data do último desconto realizado no benefício previdenciário da agravante, o que está em harmonia com o posicionamento do STJ sobre o tema: nas hipóteses de ação de repetição de indébito, "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017).

Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3.

Ademais, para alterar a conclusão do acórdão hostilizado acerca da ocorrência da prescrição seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, vedado nesta instância, nos termos da Súmula 7/STJ. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1372834/MS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019.).

Assim, considerando o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no art. 27 do CDC, que a prescrição é matéria de ordem pública - e, portanto, passível de análise de ofício -, bem como que a presente demanda foi ajuizada em 19/05/2023, a pretensão da recorrente está prescrita quanto aos descontos anteriores a 19/05/2018.

Sobre a restituição do indébito, é tema pacífico nestas Turmas Recursais a aplicação, via de regra, da devolução na forma dobrada, como corolário da exegese do art. 42, parágrafo único, do CDC, segundo o qual: "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Em decisão recente, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que: "[…] o "engano justificável" na cobrança de dívida de consumo não afasta a boa-fé objetiva, mas, a contrario sensu, o "engano injustificável" caracteriza a má-fé do fornecedor, que "erra" quando não poderia "errar", tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada." (REsp n. 1.947.698/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 7/4/2022).

De fato, no sistema do CDC, todo engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, de modo que a restituição em dobro independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Sobre esse tema, leciona Flávio Tartuce (Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, 11. ed., 2022): "A repetição em dobro representa uma punição contra o fornecedor ou prestador, independente da prova de prejuízo para a sua aplicação.

Por essa sua natureza, a repetição em dobro não afasta o direito de o consumidor pleitear outros prejuízos do pagamento do indevido, caso de danos materiais e morais, premissa retirada do princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, inc.

VI, do CDC).

Como se nota, a punição introduzida pelo CDC é maior do que a tratada pelo Código Civil, uma vez que a repetição da norma geral privada somente abrange o valor da dívida paga acrescida de correção monetária e juros legais (arts. 876 e 884 do CC/2002). […] A exigência de prova de má-fé ou culpa do credor representa a incidência de um modelo subjetivo de responsabilidade, totalmente distante do modelo objetivo adotado do CDC, que dispensa o elemento culposo" (pág. 483).

No mesmo sentido, entende a Corte Especial do STJ, conforme fixado no EAREsp 676608/RS, que: "a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." (STJ.

Corte Especial.

EAREsp 676608/RS, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 21/10/2020).

Importante referir, contudo, que houve modulação de efeitos, para a aplicação desta tese a partir da publicação do acórdão (30/03/2021): PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO […] 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão [destaque nosso].

Nesse seguimento, evidenciado que os descontos indevidos ocorreram tanto antes quanto após o dia 30/03/2021, cabe o reembolso das parcelas descontadas nas formas simples e dobrada, seja à luz da lei consumerista ou da jurisprudência do STJ.

Por fim, quanto aos danos morais, tais devem ser fixados para cumprir com sua dupla finalidade, quais sejam amenizar a dor sofrida pela vítima e punir, de modo eficaz, o causador do dano, evitando-se novas ocorrências desse ato ilícito. Assim, deve o julgador, considerando a extensão do dano (valor dos descontos efetuados), o grau de culpa do ofensor e as suas condições econômicas, fixar o valor da indenização.

Dessa forma, atento aos parâmetros mencionados, arbitro, a título de danos morais, o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), o qual entendendo ser razoável, sopesando a extensão e repercussão do dano, estando adequado ao caso em cotejo e ao entendimento desta Turma Recursal.   DISPOSITIVO Diante do exposto, considerando a legislação vigente e a jurisprudência a respeito da matéria, CONHEÇO DO RECURSO INOMINADO, PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reforma a sentença de origem para: a) Declarar inválida a cobrança das tarifas sob as rubricas "CESTA FÁCIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER"; b) Declarar, de ofício, a prescrição da pretensão referente às parcelas descontadas anteriormente a 19/05/2018, com fulcro no art. 27 do CDC; b) Determinar a restituição do indébito, na forma SIMPLES, quanto aos descontos efetuados até 30/03/2021, e na forma DOBRADA, quanto aos descontos efetuados após 30/03/2021, conforme entendimento fixado no EAREsp 676608/RS, com correção monetária desde o efeito prejuízo, pelo INPC (Súmula 43 do STJ) e juros de mora de 1% a.m., da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ); c) Condenar o promovido a restituir a parte autora no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir da data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), e pagamento de juros moratórios simples no percentual de 1% (um por cento) ao mês, desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ), por se tratar de obrigação de natureza extracontratual.

Sem condenação à custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95.  Fortaleza, data da assinatura eletrônica.

José Maria dos Santos Sales Juiz Relator   

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  4ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 3000576-90.2023.8.06.0163 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: ROSEMAR CARVALHO LIMA RECORRIDO: BANCO BRADESCO S/A    EMENTA: ACÓRDÃO:Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do Recurso Inominado, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator (artigo 61 do Regimento Interno). RELATÓRIO: VOTO:PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROFESSOR DOLOR BARREIRA QUARTA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS   RECURSO INOMINADO Nº 3000576-90.2023.8.06.0163 RECORRENTE: ROSEMAR CARVALHO LIMA.

RECORRIDO: BANCO BRADESCO S.A.

ORIGEM: 1ª VARA DA COMARCA DE SÃO BENEDITO/CE.

RELATOR: JOSÉ MARIA DOS SANTOS SALES.   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

DIREITO DO CONSUMIDOR - CDC.

TARIFAS "CESTA FACIL SUPER" E "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER".  EXISTÊNCIA E VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO NÃO COMPROVADAS EM JUÍZO.

NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROCESSUAL DO ART. 373, INCISO II, DO CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (ART. 14 DO CDC E S. 479 DO STJ).

NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCIAL (ART. 27 DO CDC) CONHECIDA DE OFÍCIO.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

DESCONTOS INDEVIDOS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NAS FORMAS SIMPLES E DOBRADA (ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC E ENTENDIMENTO DO STJ NO EARESP 676608/RS).

DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ARBITRADOS EM R$ 2.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros da Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do Recurso Inominado, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator (artigo 61 do Regimento Interno).

Fortaleza, data da assinatura digital.

José Maria dos Santos Sales Juiz Relator   RELATÓRIO Trata-se de AÇÃO DE CANCELAMENTO DE DESCONTOS INDEVIDOS C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, proposta por ROSEMAR CARVALHO LIMA em desfavor de BANCO BRADESCO S/A.

Narra a parte autora que sofreu descontos indevidos na sua conta, referentes a serviços não contratados, sob as rubricas de "CESTA FACIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER".

Assim, requereu  a declaração de nulidade dos descontos referentes às tarifas, a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente, e indenização por danos morais.

Na sentença (ID. 10816199), o juízo de origem JULGOU IMPROCEDENTE o pedido formulado, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Por entender que houve perfectibilização da contratação de serviços.

Irresignada, a parte promovente interpôs recurso inominado (ID. 10816202) requerendo a reforma da sentença.

Sustenta a inexistência de contrato, reitera os pedidos da inicial e defende o direito indenizatório pleiteado.

Devidamente intimada, a parte ré apresentou contrarrazões recursais (ID. 10816207).

Remetido o caderno processual a esta Turma revisora, vieram-me os autos conclusos. É o relatório, decido.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade dos arts. 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.

Em respeito ao comando jurídico previsto no art. 93, inciso IX, da CF, passo a motivar e a fundamentar a decisão.

MÉRITO Inicialmente, importa salientar que à relação celebrada entre as partes é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, por força do art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90, e do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a incidência de tal diploma em relação às instituições bancárias (Súmula n. 297).

Em relação ao mérito, a parte autora ajuizou esta ação para impugnar diversos descontos sobre sua conta bancária, sob as rubricas de tarifa "CESTA FÁCIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER", no total de R$ 829,89 (oitocentos e vinte e nove reais e oitenta e nove centavos).

A parte requerida, por sua vez, ao apresentar sua defesa, não colacionou instrumento contratual ou mesmo qualquer outra documentação da qual possa se extrair que foi acordado entre as partes a incidência da referida tarifa bancária. Aliás, nem mesmo comprovou - v. g., por meio de extratos bancários - que a autora utilizou serviços que extrapolem os serviços essenciais mínimos, nos termos da Resolução CMN 3.919/2010.

Nos termos do artigo 434, "caput", do CPC: "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações".

Contudo, no caso, inexiste prova hábil de que a requerente/recorrida, seguramente, autorizou a incidência das tarifas bancárias denominadas "CESTA FÁCIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER", razão pela qual a relação contratual não foi devidamente comprovada.

Anote-se, por oportuno, que não poderia a requerente/recorrida provar a não contratação (fato negativo).

Pelo contrário.

Incumbia à recorrente o ônus probatório positivo - até pela sistemática de inversão ex lege do ônus da prova do CDC - de que aquele teria aderido voluntariamente à cesta de serviços.

Ao tratar das regras atinentes ao ônus probatório, o Professor Luiz Guilherme Marinoni, no artigo intitulado "Formação da Convicção e Inversão do ônus da prova segundo as particularidades do caso concreto", abrandou os rigores, "quando as especificidades da situação de direito material, objeto do processo, demonstrarem que não é racional exigir a prova do fato constitutivo, mas sim exigir a prova de que o fato constitutivo não existe.

Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência".

Com efeito, é impossível provar um fato que não ocorreu.

Ao revés, torna-se muito fácil para a demandada comprovar que, efetivamente, ao ser aberta a conta bancária, aderiu ao pacote de serviço.

No entanto, como sobredito, mencionada prova não foi juntada aos autos com a contestação.

Tem-se que a não apresentação de documentos mínimos necessários, que permitissem aferir seguramente a existência de relação obrigacional, quando do oferecimento da defesa, indica, denuncia e faz presumir que não é válido o desconto.  Nesse contexto, não há como prosperar a tese de relação obrigacional válida, a restar caracterizada e comprovada a ilicitude da recorrida ao proceder descontos na conta corrente da recorrente.

Restou, portanto, demonstrada a ilicitude decorrente da falha na prestação do serviço por parte do promovido.

Em situação semelhante à dos autos, em que se analisou o desconto de tarifa denominada cesta de serviços bancários pelo mesmo banco demandado/recorrido, o TJ/RS reconheceu a falha na prestação do serviço, na medida em que o Banco Bradesco S.A. não comprovou a adesão voluntária à contratação de pacote de serviços, conforme se avista abaixo: RECURSO INOMINADO DO BANCO BRADESCO SA.

AÇÃO REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

COBRANÇA INDEVIDA.

DESCONTO DE TARIFA DENOMINADA CESTA DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR A CONTRATAÇÃO DA TARIFA.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

DEVER DE RESTITUIR EM DOBRO.

ART. 42, § ÚNICO DO CDC.

FIXAÇÃO DOS JUROS DE MORA.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL.

ENUNCIADO 12.13 DA TRU/PRRECURSO NÃO PROVIDO.

Ante o exposto, esta 2ª Turma Recursal - resolve, por maioria dos votos, em relação ao recurso de MARCIA TEIXEIRA AMORIM DOS REIS, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Provimento, em relação ao recurso de BANCO BRADESCO SA, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Não Provimento nos exatos termos do voto" (TJ-PR - RI: 000082206201581600780 PR 0000822-06.2015.8.16.0078/0 (Acórdão), Relator: James Hamilton de Oliveira Macedo, Data de Julgamento: 09/02/2017, 2ª Turma Recursal - DM92, Data de Publicação: 15/02/2017)  Nesse esteio, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, bastando a comprovação do dano sofrido e do nexo causal existente entre este e a conduta ilícita do fornecedor, para que se configure a prática de ato passível de indenização, qual seja, falha no serviço bancário prestado.

Trata-se da teoria do risco da atividade.

Posto isso, salientam-se os preceitos normativos que embasam a cláusula geral de responsabilidade civil, os quais se aplicam ao presente caso: artigo 5º, incisos V e X, da Constituição Federal; artigos 186 c/c 927 do Código Civil; e artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Com maestria, discorre o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa em Direito civil: contratos - 20. ed. - São Paulo: Atlas, 2020, págs. 92 e 100, in verbis: "Na teoria geral dos negócios jurídicos, foi assinalado o papel da vontade.

Muito antes de ser exclusivamente um elemento do negócio jurídico, é questão antecedente, é um pressuposto do próprio negócio, que ora interferirá em sua validade, ora em sua eficácia, quando não na própria existência, se a vontade não houver sequer existido.".

Contudo, deve-se observar que, nos moldes do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, a pretensão do consumidor para obter a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço prescreve no prazo de 05 (cinco) anos, a partir do conhecimento do dano e da sua autoria.

Em se tratando de tarifas bancárias, o termo inicial do prazo prescricional é a data de cada desconto (lesão).

Com efeito, nesse sentido é a jurisprudência do STJ: INICIAL.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

De acordo com o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC. 2.

No tocante ao termo inicial do prazo prescricional, o Tribunal de origem entendeu sendo a data do último desconto realizado no benefício previdenciário da agravante, o que está em harmonia com o posicionamento do STJ sobre o tema: nas hipóteses de ação de repetição de indébito, "o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017).

Incidência, no ponto, da Súmula 83/STJ. 3.

Ademais, para alterar a conclusão do acórdão hostilizado acerca da ocorrência da prescrição seria imprescindível o reexame do acervo fático-probatório, vedado nesta instância, nos termos da Súmula 7/STJ. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1372834/MS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019.).

Assim, considerando o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, previsto no art. 27 do CDC, que a prescrição é matéria de ordem pública - e, portanto, passível de análise de ofício -, bem como que a presente demanda foi ajuizada em 19/05/2023, a pretensão da recorrente está prescrita quanto aos descontos anteriores a 19/05/2018.

Sobre a restituição do indébito, é tema pacífico nestas Turmas Recursais a aplicação, via de regra, da devolução na forma dobrada, como corolário da exegese do art. 42, parágrafo único, do CDC, segundo o qual: "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." Em decisão recente, o STJ pacificou o entendimento no sentido de que: "[…] o "engano justificável" na cobrança de dívida de consumo não afasta a boa-fé objetiva, mas, a contrario sensu, o "engano injustificável" caracteriza a má-fé do fornecedor, que "erra" quando não poderia "errar", tendo em vista as cautelas que lhe são exigidas por força de sua posição jurídica privilegiada." (REsp n. 1.947.698/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 7/4/2022).

De fato, no sistema do CDC, todo engano na cobrança de consumo é, em princípio, injustificável, de modo que a restituição em dobro independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

Sobre esse tema, leciona Flávio Tartuce (Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual, 11. ed., 2022): "A repetição em dobro representa uma punição contra o fornecedor ou prestador, independente da prova de prejuízo para a sua aplicação.

Por essa sua natureza, a repetição em dobro não afasta o direito de o consumidor pleitear outros prejuízos do pagamento do indevido, caso de danos materiais e morais, premissa retirada do princípio da reparação integral dos danos (art. 6º, inc.

VI, do CDC).

Como se nota, a punição introduzida pelo CDC é maior do que a tratada pelo Código Civil, uma vez que a repetição da norma geral privada somente abrange o valor da dívida paga acrescida de correção monetária e juros legais (arts. 876 e 884 do CC/2002). […] A exigência de prova de má-fé ou culpa do credor representa a incidência de um modelo subjetivo de responsabilidade, totalmente distante do modelo objetivo adotado do CDC, que dispensa o elemento culposo" (pág. 483).

No mesmo sentido, entende a Corte Especial do STJ, conforme fixado no EAREsp 676608/RS, que: "a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." (STJ.

Corte Especial.

EAREsp 676608/RS, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 21/10/2020).

Importante referir, contudo, que houve modulação de efeitos, para a aplicação desta tese a partir da publicação do acórdão (30/03/2021): PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO […] 29.

Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão.

A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão [destaque nosso].

Nesse seguimento, evidenciado que os descontos indevidos ocorreram tanto antes quanto após o dia 30/03/2021, cabe o reembolso das parcelas descontadas nas formas simples e dobrada, seja à luz da lei consumerista ou da jurisprudência do STJ.

Por fim, quanto aos danos morais, tais devem ser fixados para cumprir com sua dupla finalidade, quais sejam amenizar a dor sofrida pela vítima e punir, de modo eficaz, o causador do dano, evitando-se novas ocorrências desse ato ilícito. Assim, deve o julgador, considerando a extensão do dano (valor dos descontos efetuados), o grau de culpa do ofensor e as suas condições econômicas, fixar o valor da indenização.

Dessa forma, atento aos parâmetros mencionados, arbitro, a título de danos morais, o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), o qual entendendo ser razoável, sopesando a extensão e repercussão do dano, estando adequado ao caso em cotejo e ao entendimento desta Turma Recursal.   DISPOSITIVO Diante do exposto, considerando a legislação vigente e a jurisprudência a respeito da matéria, CONHEÇO DO RECURSO INOMINADO, PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reforma a sentença de origem para: a) Declarar inválida a cobrança das tarifas sob as rubricas "CESTA FÁCIL SUPER" e "VR.PARCIAL CESTA FÁCIL SUPER"; b) Declarar, de ofício, a prescrição da pretensão referente às parcelas descontadas anteriormente a 19/05/2018, com fulcro no art. 27 do CDC; b) Determinar a restituição do indébito, na forma SIMPLES, quanto aos descontos efetuados até 30/03/2021, e na forma DOBRADA, quanto aos descontos efetuados após 30/03/2021, conforme entendimento fixado no EAREsp 676608/RS, com correção monetária desde o efeito prejuízo, pelo INPC (Súmula 43 do STJ) e juros de mora de 1% a.m., da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ); c) Condenar o promovido a restituir a parte autora no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir da data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), e pagamento de juros moratórios simples no percentual de 1% (um por cento) ao mês, desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ), por se tratar de obrigação de natureza extracontratual.

Sem condenação à custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95.  Fortaleza, data da assinatura eletrônica.

José Maria dos Santos Sales Juiz Relator