TJCE - 0273756-47.2022.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA   3ª Câmara de Direito Público    Nº PROCESSO: 0273756-47.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CONFIANCE MEDICAL PRODUTOS MEDICOS S.A.

APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros       EMENTA:     ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a).   RELATÓRIO:     VOTO:     ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0273756-47.2022.8.06.0001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: CONFIANCE MEDICAL PRODUTOS MEDICOS S.A.

Recorrido: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros     Ementa: Direito Constitucional e Tributário.

Apelação Cível.

Anterioridade anual e nonagesimal.

Tema 1.093 do STF. recurso conhecido, mas desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação Cível interposta por CONFIANCE MEDICAL PRODUTOS MÉDICOS S.A., buscando reformar sentença que concedeu parcialmente a segurança requestada contra o ESTADO DO CEARÁ. 2.

A Apelação cível sustenta a reforma da sentença, em razão da aplicabilidade da anterioridade anual na cobrança do adicional destinado ao FECOP e do ICMS-DIFAL, pois qualquer outra interpretação cometeria inconstitucionalidade.

II.

Questão em discussão 3.

A questão em discussão é saber se o princípio da anterioridade anual é aplicável ao recolhimento do adicional destinado ao FECOP e do ICMS-DIFAL.

III.

Razões de decidir 4.

O acórdão determinou a aplicação da anterioridade nonagesimal na cobrança do adicional destinado ao FECOP e do ICMS-DIFAL, conforme orientação fixada na tese do Tema n.º 1.093 do STF, com repercussão geral, no julgamento do RE n. 1287019.

IV.

Dispositivos e tese 5.

Apelação cível conhecida e desprovida. ______ Dispositivos relevantes: Lei Complementar n.º 190/2022, art. 3º; CF/1988, art. 150, inciso III, "b"; CF/1988, art. 82.   Jurisprudência relevante citada: STF, RE 917950 AgR, Rel.

TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, j. 05/12/2017; STF, RE 1221330, Rela.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, j. 16/06/2020; STF, RE 1287019, Rel.

Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021.   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do recurso voluntário, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.   Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR     RELATÓRIO   Tem-se Apelação Cível contra sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu parcialmente a segurança requerida.

Petição Inicial: requer o afastamento da cobrança de ICMS DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) nas operações para consumidor final não contribuinte, exigido com fundamento na Lei Complementar nº 190/22, nas operações interestaduais de remessa e/ou venda de mercadorias a não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará, por ofensa ao art. 150, inciso III, "b", da CF (princípio da anterioridade anual), ficando a exação condicionada ao transcurso do exercício, devendo ser exigida apenas a partir de 2023.

Sentença (id 13471457): o juízo de origem concedeu parcialmente a segurança pretendida, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar que o impetrado se abstenha de exigir da impetrante, o ICMS-DIFAL e o FECOP, no período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, ou seja, até 5 de abril de 2022, obedecendo apenas à regra constitucional da anterioridade nonagesimal.

Apelação (id 6967468): o impetrante sustenta a aplicabilidade da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOP), ou seja, somente a partir do ano de 2023, considerando a data da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 em 06.04.2022.

Contrarrazões (id 6967476): defende, em suma, o desprovimento do recurso, em razão da inaplicabilidade do princípio da anterioridade anual.

Manifestação da Procuradoria de Justiça (id 13471456): pelo conhecimento e desprovimento da apelação.   É o relatório, no essencial.   VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação cível.

Conforme brevemente relatado, cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade da cobrança do FECOP e do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade de exercício prevista no art. 150, III, "b" da CF/1988.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal.

Sobre o assunto, necessário trazer o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

A eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

O Poder Legislativo, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Publicada a Lei Complementar nº 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1.093, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar, conforme a seguir: Em síntese, não havendo normas em lei complementar tratando do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas na hipótese de operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo, cabe perquirir se podem os estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança desse imposto antes do advento de tais normas, suprindo-as com a celebração de convênio interestadual.

Adianto que, a meu ver, a resposta é negativa. (...) Muito por conta disso, a Segunda Turma, no julgamento do paradigmático RE nº 917.950/SP-AgR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, esclareceu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança desse tributo após a EC nº 33/01 e antes da LC nº 114/02 - a qual dispôs sobre o tema - seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis. (...) Em suma, reitero que não podem os estados nem o Distrito Federal, invocando a competência plena à qual alude o art. 24, § 3º, da Constituição Federal, exigir o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas em tela antes do advento da lei complementar pertinente.

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. - destaquei.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950/SP, relator o Min.

TEORI ZAVASCKI, redator para o acórdão o Min.

GILMAR MENDES, citado no mencionado voto do Min.

DIAS TOFFOLLI, em situação de todo similar a dos autos, decisão assim ementada: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2.

ICMS-Importação.

Emenda Constitucional n. 33/2002.

Lei Complementar n. 114/2002. 3.

Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional.

Análise no plano da eficácia.

Preservação da validade da legislação estadual. 4.

Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5.

A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002.

Inibe apenas seus efeitos. 6.

Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7.

Agravo regimental a que se dá provimento. (RE 917950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018) Orientação esta reafirmada mais recentemente, quando do julgamento do RE nº 1.221.330/SP, correspondente ao Tema 1.094, relator o Min.

LUIZ FUX, redator para o acórdão o Min.

ALEXANDRE DE MORAES, igualmente referido no já aludido voto do Min.

DIAS TOFFOLI: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE.  1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços".  2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência.  3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.  4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002.  5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: "I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204  DIVULG 14-08-2020  PUBLIC 17-08-2020) No âmbito normativo, a eficácia da lei está relacionada à possibilidade de a lei, uma vez válida e devidamente publicada, vir a surtir efeitos junto aos seus destinatários.

Nesse sentido, fala-se em eficácia da norma jurídica quando ela está completamente apta a regular situações e a produzir efeitos práticos junto aos seus destinatários.

Neste sentido, a doutrina leciona: Eficácia se relaciona com a aplicabilidade ou executoriedade de uma norma vigente, sendo que eficácia técnica ou jurídica se relaciona com a aplicabilidade da norma, ou seja, é a "aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios." (NOVELINO, Marcelo, Hermenêutica Constitucional.

Editora Jus Podivm, 2008, pág. 130).

Feitas essas considerações, temos que, ao fixar a tese de que as leis estaduais seriam válidas, mas com a eficácia condicionada à edição de lei complementar, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu apenas um requisito para a eficácia da lei.

Quando da edição da Lei Complementar nº 190/2022, o legislador pátrio fixou outro requisito para a eficácia da cobrança do ICMS DIFAL, qual seja: a observação, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Dispondo a lei expressamente que a única anterioridade aplicável seria a nonagesimal, não cabe ao Judiciário manipular a mens legislatoris adicionando outra condição de eficácia da legislação estadual, muito embora a anterioridade de exercício esteja prevista constitucionalmente.

Tenho que não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, "b", da CRFB/88.

A Lei Estadual nº 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas cuja eficácia fica condicionada à edição de lei complementar federal, que, por sua vez, condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias.

Além disso, diante de todo embate travado nos tribunais superiores, com a publicação do acórdão do RE 1287019 e fixação do Tema 1.093 ainda em meados do ano de 2021, não há que se falar em surpresa na exação tributária relativa ao ICMS DIFAL no ano de 2022.

Somado a isso, temos que a Lei Alencarina remonta ao ano de 2015, observando a anterioridade de exercício no que toca ao ano de 2022.

Buscando favorecer um pouco mais a organização contábil dos contribuintes, a LC nº 190/2022 ainda dilatou o prazo para pagamento, conferindo 90 (noventa) dias para o início da exigibilidade tributária.

Assim, não há que se falar em violação ao princípio da anterioridade do exercício.

Neste sentido, é o entendimento desta 3ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça: Agravo Interno Cível - 0210807-84.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 10/07/2023; Apelação Cível - 0209510-42.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/03/2023, data da publicação: 28/03/2023; e Agravo de Instrumento - 0634238-85.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/02/2023.

O Supremo Tribunal Federal, julgando o mérito da ADI 7066, sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, também convergiu com o entendimento de inaplicabilidade do princípio da anterioridade do exercício em relação à alteração promovida pela Lei Complementar 190/2022: Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) A solução jurídica dada ao caso concreto está em conformidade com o atual entendimento colegiado do próprio STF, que, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7078 e 7070, confirmou o entendimento de inaplicabilidade do princípio da anterioridade do exercício em relação à alteração promovida pela Lei Complementar 190/2022.

Em relação ao Fundo de Combate à Pobreza - FECOP, instituído pela Lei Complementar Estadual nº 37, apesar de possuir respaldo no art. 82 da CF/88, inserido pela Emenda Constitucional nº 31/2000, é de aplicação restrita aos produtos supérfluos.

Colaciona-se: Art. 82.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) Diante disso, em razão da dicção constitucional, verifico que a incidência do FECOP pressupõe a necessária ocorrência do ICMS, sendo intuitivo concluir que para a incidência de adicional do tributo deverá haver a existência do próprio tributo que lhe serve de referência.

Assim, considerando que o FECOP configura acréscimo de alíquota, sua cobrança acompanha a existência da ocorrência do próprio ICMS, tendo em vista não haver diferença estrutural entre o imposto originário e o seu adicional, o que corrobora o entendimento de que o mesmo apenas poderá ser cobrado quando incidir o ICMS em concreto.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie (art. 25, Lei nº 12.016/2009; Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ).

Isso posto, conheço da apelação cível, para negar-lhe provimento, mantendo a sentença do juízo a quo, e, assim, constando que a validade da cobrança do FECOP e do ICMS-DIFAL se deu a partir de 05/04/2022, em obediência apenas à regra constitucional da anterioridade nonagesimal. É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.  Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator