TJCE - 3000224-82.2022.8.06.0094

  DECISÃO MONOCRÁTICA   RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ELETRÔNICO.

ALEGAÇÃO DE FRAUDE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO INOMINADO DA AUTORA.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

CONTRATAÇÃO POR TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA EFETIVA DA CONTRATAÇÃO.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO APRESENTOU FILMAGENS OU FOTOGRAFIAS, A FIM DE EVIDENCIAR A REALIZAÇÃO DO EMPRÉSTIMO NO CAIXA ELETRÔNICO.

SEM REGULAR ASSINATURA ELETRÔNICA.

SEM TED.

FALHA DO SERVIÇO CARACTERIZADA.

RESTITUIÇÃO SIMPLES E EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE.MODULAÇÃO DOS EFEITOS.  ILÍCITO MORAL CONFIGURADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.   R E L A T Ó R I O   01.Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS contra o BANCO DO BRASIL S/A movida por JACIRA GOMES DE SOUSA ALVES, arguindo em sua peça inicial, que observou débito em sua conta corrente, devido a contrato de empréstimo consignado que alega não o ter contratado.    02.

Por tais razões, ingressou com a presente ação requerendo a declaração de nulidade do negócio jurídico supracitado, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em sua conta corrente e a condenação da instituição financeira promovida ao pagamento de indenização por danos morais.   03.

Em sede de contestação, a instituição financeira recorrente alegou que a modalidade de contrato questionado ocorreu mediante o uso de cartão e senha junto a terminal eletrônico, sem contrato físico para este tipo de negócio, com o dinheiro sendo depositado na conta corrente da parte autora, estando os descontos em exercício regular de direito. 04.

Sentença de primeiro grau julgou no seguinte sentido: JULGO IMPROCEDENTE o pedido de indenização em danos morais e materiais, por entender que não houve irregularidade na contratação das partes.      05.

Irresignada, a parte autora interpôs recurso inominado, pugnando pela reforma da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos formulados em peça inicial.   06.Houve contrarrazões.   DECISÃO   07.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (gratuidade) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.    08.

Anote-se de início, que a matéria posta em análise, se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, situação reconhecida na sentença atacada, impondo-se a inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.   09.

Registre-se que consagra o CDC, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, de acordo com o expresso no art. 14, caput, ou seja, "responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços".   10.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo e de responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.   11.

Evidenciado o direito da parte autora, cabe a parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC.   12.

Assim, cabe a(o) autor(a) trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC).   13. É necessário consignar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos bancários, nos termos da Súmula nº 297, que assim dispõe:   Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.   14.

O cerne da controvérsia envolve a definição da regularidade da contratação de empréstimo consignado eletrônico pelo(a) autor(a) para com a instituição financeira promovida.   15.

A parte promovente comprovou o fato constitutivo do seu direito, pois no extrato bancário, consta o lançamento junto ao seu benefício do empréstimo consignado discutido nos autos, por ela imputado como fraudulento.   16.

A instituição financeira recorrente visando comprovar a regularidade da contratação, causa extintiva do direito do(a) promovente, alega que a contratação se deu em terminal de caixa eletrônico, mediante uso do cartão, com digitação de senha, bem como haveria existido portabilidade do referido empréstimo.   17.

Registrar que a referida modalidade de contratação, por ser dar de forma eletrônica, não gera um instrumento físico com a assinatura do contratante, mas não há vedação para tal forma de contratação.   18.

Segundo a melhor doutrina, são considerados contratos eletrônicos as "declarações de vontade emitidas por dois ou mais sujeitos, de conformidade com o ordenamento jurídico, com o intuito de constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, mediante a utilização de computadores interligados, independentemente do tipo contratual veiculado (compra e venda, licença autoral, etc.)".   19.

Os contratos de mútuo, empréstimo, financiamento ou qualquer um dos contratos disciplinados no Código Civil, podem ser veiculados por meio eletrônico, e tal forma de expressão e comunicação lhes assegura os atributos de existência, validade e eficácia no âmbito do ordenamento jurídico.   20.

Essa modalidade de contratação pode se dar por: a) solicitação online, com preenchimento de formulário de inscrição eletrônica no site da instituição, fornecendo as informações necessárias, como dados pessoais, detalhes financeiros e o valor desejado do empréstimo; b) por assinatura eletrônica, mediante leitura e conferência do contrato de empréstimo eletrônico, com uso de plataformas seguras, onde se insere a assinatura digital, por certificado digital ou por um código de verificação enviado para o celular; e c) uso de cartão com chip e senha, junto aos terminais de autoatendimento das instituições financeiras.   21.

Embora nos contratos firmados por meio de terminal de autoatendimento não se tenha as respectivas assinaturas físicas pelas partes, exige-se um mínimo de comprovação de participação idônea do contratante.   22.

A contratação de empréstimo diretamente em caixa eletrônico possui requisitos de segurança a serem atendidos, como a disponibilização do cartão e de sua senha, que são de uso pessoal e intransferível.   23. É certo que o cartão magnético com sua respectiva senha é de uso exclusivo do correntista, devendo este se responsabilizar pela guarda do cartão e da senha.   24.

Entretanto, a despeito desses requisitos de segurança, eles não são infalíveis, notadamente por tratar-se de operação realizada no ambiente eletrônico, virtual, que como se sabe é rotineiramente fraudado por agentes criminosos.   25.

Entretanto, considerando que o autor contesta a contratação do empréstimo em sua conta, compete ao banco produzir outras provas a fim de comprovar quem efetuou a questionada contratação.   26.

Para confirmação da operação deve ser exigida a verificação de identidade durante o processo de contratação do empréstimo eletrônico, por meio de perguntas de segurança, informações pessoais ou até mesmo por verificação biométrica, trazendo a instituição financeira aos autos a demonstração de que tais etapas foram cumpridas.   27.

Caberia ainda à instituição financeira informar sobre o caixa eletrônico/terminal utilizado para a operação, qual é o seu número e onde se localiza, além de dia e hora da contratação, os logs do caixa eletrônico e se a operação se deu com uso de cartão e senha ou biometria, não sendo o contrato de abertura de conta corrente ou o de portabilidade com assinatura eletrônica que faz referência apenas a uma data e horário meio hábil a demonstrar a contratação, ainda mais quando desacompanhada de TED.   28.

Ademais, como se sabe, o banco possui sistemas de câmera de segurança capazes de registrar a pessoa que utilizou o caixa eletrônico da agência para efetuar a contratação.   29.

Deste modo, o banco réu poderia facilmente apresentar tais provas para demonstrar a contratação eletrônica, porém preferiu não produzir provas em tal sentido.   30.

Portanto, não se trata de prova de difícil obtenção pela instituição financeira, de modo que se ela não se desvinculando desse ônus, a conclusão é de que não conseguiu comprovar o fato extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II /CPC.   31.

Ainda que a fraude tenha sido praticada eventualmente por terceiros, por consequência, a instituição requerida responde pelos danos causados ao autor, pois evidenciada a falha na prestação de seus serviços.   32.

Vejamos alguns Julgados sobre a questão, com destaques inovados:   "AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

FRAUDE BANCÁRIA.

CONSUMIDOR QUE NÃO ENTREGOU SENHA OU CARTÃO.

CULPA DO CONSUMIDOR NÃO DEMONSTRADA.

APELAÇÃO IMPROVIDA.

O autor (apelado) teve o total de R$ 3.660,00 sacado indevidamente da sua conta de um caixa eletrônico (terminal de gestão da instituição financeira).

Cabia ao banco comprovar que o apelado efetuou os saques.

Porém, não trouxe maiores esclarecimentos sobre o fato, limitando-se a alegar o uso de senha e cartão do consumidor e, em uma das operações, autenticação por biométrica.

Em tempos de sofisticação de fraudes eletrônicas e bancárias, é preciso muito mais para desacreditar a versão do consumidor, não bastando uma genérica argumentação.

Poderia exibir as imagens, mas não o fez.

Ausência de qualquer indício de participação do consumidor em fornecimento do cartão ou da senha para realização das operações.

Fortuito interno.

Súmula 479 do STJ.

Responsabilidade civil do banco réu configurada.

Restituição do valor subtraído da conta poupança do consumidor.

Danos materiais comprovados no importe de R$ 3.660,00 e inexigibilidade reconhecida.

Danos morais reconhecidos.

Manutenção do valor da indenização (R$ 3.000,00) porque ajustado ao caso concreto e dentro dos parâmetros da Turma julgadora.

Ação procedente.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSOS IMPROVIDO". (TJ-SP - AC: 10489549320198260002 SP 1048954-93.2019.8.26.0002, Relator: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 25/04/2022, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/04/2022)   "RECURSO INOMINADO DA PARTE AUTORA.

NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E RESTITUIÇÃO DE VALORES.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO RECONHECIDO PELA PARTE AUTORA QUE O BANCO ALEGA TER SIDO REALIZADO EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO (TAA).

BANCO NÃO DEMONSTRA A REGULARIDADE DA RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES.

DEVER DE GUARDA DO CARTÃO E SIGILO DA SENHA PELA PARTE PROMOVENTE QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE DO BANCO EM COMPROVAR MINIMAMENTE A VALIDADE E VERACIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA.

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO CONTRATO.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES EM DOBRO.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS.

ARBITRADOS DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA INTEGRALMENTE.

ACÓRDÃO Acordam os juízes da 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em votação unânime, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso inominado da parte autora.

Honorários incabíveis.

Fortaleza-CE, data da assinatura eletrônica.

Roberto Viana Diniz de Freitas Juiz relator". (TJ-CE - RI: 00051693420178060129 Morrinhos, Relator: Roberto Viana Diniz de Freitas, Data de Julgamento: 29/03/2023, 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS, Data de Publicação: 29/03/2023)   33.

Isso posto, ficando comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais e morais sofridos pelo recorrido.   34.

Em relação a esta questão, a súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados por estelionatários ao consumidor, senão vejamos:   Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.   35.

Portanto, na linha do que preceitua o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor e da jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, representada pelo verbete destacado, não se exige a demonstração de dolo ou culpa da instituição financeira para que esta responda por delitos cometidos por terceiros contra seus clientes, que resultem em prejuízos financeiros.   36.

A ausência de contrato válido traz como consequências a procedência da ação e o reconhecimento da má-fé da instituição financeira ré, ante à falta de comprovante de relação jurídica entre autora e réu, que legitimasse os descontos realizados em sua conta corrente, valores de caráter eminentemente alimentar.   37.

A negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada, de modo que, deve se dar a devolução dos valores indevidamente descontados.   38.

No tocante à restituição do indébito, havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.   39.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS).   40.

Assim, a instituição financeira deve promover a devolução dos valores descontados da conta corrente da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.   41.

Avançando na apreciação da matéria devolvida a este Colegiado, resta analisar se o ato ilícito praticado pela instituição financeira constitui dano moral indenizável.   42.

Quanto à indenização por danos morais, reconheço que tais fatos são suficientes para causar danos de ordem moral a qualquer homem médio, não sendo diferente com a autora, surpreendida com o irregular negócio jurídico contratado em seu nome, além de ter subtraído, mensalmente, de seus já parcos rendimentos, débitos referentes a empréstimo que nunca solicitou, está tendo que buscar o ressarcimento dos valores, indevidamente descontados de sua conta, em juízo, demandando tempo e causando desgaste ao consumidor por um erro na prestação de serviços bancários.   43.

Ademais, a valoração da compensação moral deve ser motivada pelo princípio da razoabilidade, observando-se ainda a gravidade e repercussão do dano, bem como a intensidade e os seus efeitos.   44.

A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo, objetivando o desestimulo à conduta lesiva.   45.

Por fim, a indenização por dano moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos), da exemplaridade (desestimulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade).   46.

Para a fixação do quantum, o juiz não pode perder de vista os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, evitando enriquecimento ilícito da recorrente, como também, tornar inócua a condenação.

Neste ponto, entendo que o valor de fixado em R$ 1.000 (mil reais) se mostra adequado.   47.

No que diz respeito aos juros dos danos morais, juros de mora no percentual de 1% ao mês, a contar da data do efetivo prejuízo, conforme Súmulas 43 e 54 do STJ;   48.

Com estas balizas, existe ambiente fático-processual apto a modificar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença de mérito ora combatida, consoante orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal.   49.

Saliente-se que, nos casos desse jaez, está dentro das atribuições do relator dar provimento ao recurso inominado por decisão monocrática, conforme entendimento do Enunciado 103 do FONAJE, com a seguinte redação:   "O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias (alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)"   50.

Aplica-se ainda, por empréstimo, a regra prevista no art. 932, V, "a", parte final, do CPC:   "Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal"   51.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso, para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença no sentido declarar nulo o contrato, de condenar o recorrido a devolução dos valores descontados da conta da parte autora de  forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, bem como a danos morais no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).   52.

Sem custas e honorários advocatícios, a contrario sensu do artigo 55 da Lei nº 9.099/95.     Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator