TJCE - 0195097-29.2019.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DES.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO   PROCESSO nº 0195097-29.2019.8.06.0001 JUIZO RECORRENTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNIC DE FORTALEZA DESPACHO Intime-se as partes embargadas para se manifestarem sobre os embargos de declaração de id. 13444566 e 13558705, no prazo legal de 5 (cinco) dias, nos termos do art. 1.023, §2º, do Código de Processo Civil.     Fortaleza, data e horário informados no sistema.     Desembargador Inacio de Alencar Cortez Neto Relator

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  1ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0195097-29.2019.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA JUIZO RECORRENTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNIC DE FORTALEZA    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em não conhecer do recurso obrigatório, conhecendo e desprovendo o apelo, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE Exmo.

Sr.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0195097-29.2019.8.06.0001 APELANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA  APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS DO MUNIC DE FORTALEZA   EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

PERCEPÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM PERÍODO DE AFASTAMENTO LEGAL.

INTERSTÍCIOS CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO.

ART. 45 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990.

CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA AO PAGAMENTO.

POSSIBILIDADE.

REMESSA NÃO CONHECIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.  1 - Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo município de Fortaleza, visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente Ação Coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Servidores e Empregados Públicos do Município de Fortaleza em face do apelante.  2 - Inicialmente, ressalto que Remessa Necessária não deve ser conhecida, porquanto a Fazenda Pública Municipal interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal (art. 496, §1º, do CPC).  3 - Sobre o assunto, temos que o adicional em questão está inserido como um direito fundamental social reconhecido ao trabalhador, sendo, pois, uma garantia constitucional prevista no art. 7º, IX.

Referido direito também é estendido aos servidores públicos por força do §3º, art. 39 da Carta Magna.Nesta esteira, ao exame da legislação municipal (Lei Municipal n.º 6.794/90 -Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza), verifica-se que o direito ao adicional noturno possui previsão em seu art. 119.

Por sua vez, o art. 45 do mencionado diploma legal estabelece que tais períodos são considerados de efetivo exercício, sem estabelecer a limitação defendida pelo ente público.  4 - Depreende-se, pois, dos dispositivos legais destacados que adicionais com natureza propter laborem, como o adicional por trabalho noturno, são também devidos durante o afastamento do servidor de suas atividades.

No caso, realizando-se uma interpretação literal e sistemática dos artigos acima transcritos, extrai-se que a norma estatutária assegura aos servidores municipais a percepção do adicional em questão durante os seus afastamentos legais, como no caso de férias, tratamento de saúde e licenças.  5 - Cumpre ressaltar que somente é devido o acréscimo remuneratório desde verificada a condição de trabalho noturno ao tempo do afastamento, ou seja, quando comprovado o labor no período noturno, não se justificando seu pagamento quando o servidor retorna para o período diurno. 6 - Em relação à necessidade de produção de prova do pagamento por parte do ente público, vê-se que, na presente ação de cobrança, incumbe ao promovente demonstrar o exercício laboral, assim como é dever do ente público comprovar a realização dos devidos pagamentos.

No caso em apreço, verifica-se, por meio de fichas financeiras, que os servidores gozaram das licenças prevista na legislação, e, no entanto, não receberam as parcelas de adicional noturno em certo período ou receberam a menor em outros (Id. 7875316- 7875335). 7 - Por sua vez, a Municipalidade não provou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores, nos termos do art. 373, II, do CPC, posto não ter logrado êxito em demonstrar o efetivo pagamento do adicional pleiteado, ou ainda, de comprovar que os apelados não fazem jus a tal remuneração. 8 - Remessa não conhecida.

Apelação conhecida e improvida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em não conhecer da remessa necessária e  conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, conforme o voto do Relator.  Exmo.

Sr.

INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO    Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo município de Fortaleza, visando à reforma da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente Ação Coletiva ajuizada pelo Sindicato dos Servidores e Empregados Públicos do Município de Fortaleza em face do apelante.  Nas razões recursais, o Município de Fortaleza interpôs o presente apelo e, por meio das Razões de Id. 7875505, destaca que a sentença deve ser reformada porque deu interpretação complacente ao art. 45 da Lei Municipal n.º 6.794/90 -Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza, uma vez que esse dispositivo está inserido no estatuto em topografia normativa relativa ao "TÍTULO IV-DOS DIREITOS E VANTAGENS, CAPÍTULO I-Do Tempo de Serviço".

Alegou que "os afastamentos legais do art. 45 da Lei Municipal n.º 6.794/90 -Estatuto dos Servidores do Município de Fortalezas são considerados de efetivo exercício para fins de apuração do tempo de serviço, não para fins de percepção de gratificação como o adicional por trabalho noturno que tem natureza essencialmente pro labore faciendo".

Desta forma, requereu a reforma da sentença no sentido de que seja julgada improcedente a demanda, com a inversão da demanda do ônus sucumbenciais.

Contrarrazões da parte apelada (Id. 7875510), pelo improvimento do recurso apelatório e manutenção da sentença.  Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (Id 8008999) opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.  É o relatório.   VOTO Inicialmente, ressalto que Remessa Necessária não deve ser conhecida, porquanto a Fazenda Pública Municipal interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal (art. 496, §1º, do CPC).

Presentes os requisitos de admissibilidade conheço o recurso de apelação e passo a examiná-lo: O cerne da demanda consiste em aferir se os servidores substituídos, profissionais da Secretaria Municipal de Saúde, possuem direito ao recebimento de adicional noturno durante os períodos de afastamento legal noturno, conforme pleiteado na exordial.

Sobre o assunto, temos que o adicional em questão está inserido como um direito fundamental social reconhecido ao trabalhador, sendo, pois, uma garantia constitucional prevista no art. 7º, IX, que assim determina:  Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;  Referido direito também é estendido aos servidores públicos por força do §3º, art. 39 da Carta Magna.

Senão vejamos:  Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.  (...)  §3º.

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV,VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.  Nesta esteira, ao exame da legislação municipal (Lei Municipal n.º 6.794/90 -Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza), verifica-se que o direito ao adicional noturno possui previsão em seu art. 119, in verbis:  Art. 119 - O trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) sobre a hora diurna . § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52(cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.  § 2º - Considera-se noturno, para efeito deste artigo, o trabalho executado entre as 19 (dezenove) horas de um dia e às 7 (sete) horas do dia seguinte  Por sua vez, o art. 45 do mencionado diploma legal estabelece que tais períodos são considerados de efetivo exercício, sem estabelecer a limitação defendida pelo ente público, senão vejamos:  Art. 45 - Serão considerados de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:  I - férias;  II - casamento, até oito dias corridos.  III - luto até cinco dias corridos, por falecimento do cônjuge,companheiro, pais, madrasta, padrasto, filhos, enteados, irmãos,genros, noras, avós, sogro e sogra.  IV - nascimento de filho, até cinco dias corridos;  V - exercício de cargo em comissão ou equivalente em órgãos ou entidades dos Poderes da União, Estados, Municípios ou Distrito Federal, quando legalmente autorizado;  VI - convocação para o Serviço Militar;  VII - júri e outros serviços obrigatórios por Lei;  VIII - estudo em outro Município, Estado ou País, quando legalmente autorizado;  IX - licença: a) à maternidade, à adotante e à paternidade; b) para tratamento de saúde; c) por motivo de doença em pessoa da família; d) para o desempenho de mandato eletivo; e) prêmio.  Depreende-se, pois, dos dispositivos legais destacados que adicionais com natureza propter laborem, como o adicional por trabalho noturno, são também devidos durante o afastamento do servidor de suas atividades.

Na lição de Hely Lopes Meirelles (2009, p. 492), vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam).

No caso, realizando-se uma interpretação literal e sistemática dos artigos acima transcritos, extrai-se que a norma estatutária assegura aos servidores municipais a percepção do adicional em questão durante os seus afastamentos legais, como no caso de férias, tratamento de saúde e licenças.

Cumpre ressaltar que somente é devido o acréscimo remuneratório desde verificada a condição de trabalho noturno ao tempo do afastamento, ou seja, quando comprovado o labor no período noturno, não se justificando seu pagamento quando o servidor retorna para o período diurno.

Nesse sentido é a jurisprudência do eg.

Tribunal de Justiça, que reconhece ser devido o adicional noturno durante os afastamentos legais, conforme se extrai dos seguintes julgados:  AÇÃO DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA E APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORES DA GUARDA MUNICIPAL DE FORTALEZA.

PERCEPÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM PERÍODO DE AFASTAMENTO LEGAL.

FICTIO IURIS.

INTERSTÍCIOS CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO.

ART. 45 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990.

CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA AO PAGAMENTO.

POSSIBILIDADE.

OBRIGAÇÃO DE FAZER.

MANUTENÇÃO DO ADICIONAL EM AFASTAMENTOS LEGAIS FUTUROS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO AFASTAMENTO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

RECURSODE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

I.

Trata-se de Remessa Necessária e de Recurso de Apelação interposto pelo Município de Fortaleza contra sentença proferida pelo MM.

Juiz da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos de Ação de Cobrança c/c Obrigação de Fazer, julgou procedente o pleito exordial.

II.

Cinge-se o pleito em avaliar a legalidade da implantação do pagamento do adicional por trabalho noturno durante os afastamentos legais dos substituídos (servidores públicos municipais vinculados à Guarda Municipal de Fortaleza), os quais encontram previsão no art. 45 da Lei Municipal nº 6.794/1990.

III.

Oapelado defende que o Município de Fortaleza deve adimplir o pagamento do adicional noturno durante os afastamentos legais dos servidores públicos municipais vinculados à Guarda Municipal de Fortaleza.

A partir de análise das disposições dos arts. 16, 45 e 53 do Estatuto dos Servidores do Município de Fortaleza, tem-se que os períodos de afastamentos legais são considerados de efetivo exercício, não sendo cabível a interpretação da norma no sentido de que os interstícios ali indicados serão considerados apenas de efetivo exercício para fins de tempo de serviço público.

Portanto, considerando essa fictio iuris, o adicional por trabalho noturno é tambémdevido durante o período em que os substituídos ficaram afastados.

IV.

Não obstante, à luz dos entendimentos acima exarados, não há azo à condenação do Município de Fortaleza na obrigação de fazer consistente na manutenção do adicional noturno em afastamentos futuros, posto a necessidade de se verificar a condição de labor quando do efetivo afastamento.

V.

Reexame Necessário conhecido e parcialmente provido.

Recurso de Apelação conhecido e improvido.

Sentença reformada na parte que condenou o ente público à manutenção do adicional noturno em afastamentos legais futuros, por ser necessário verificar a condição de labor quando do efetivo afastamento. (Apelação Cível - 0195119-87.2019.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 09/08/2021, data da publicação: 09/08/2021). (destaquei).

RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PROFESSOR.

ADICIONAL NOTURNO.

INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE NORMAS.

DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO AO TRABALHADOR.

PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AOS QUE EFETIVAMENTE DESEMPENHAREM A ATIVIDADE EM HORÁRIO NOTURNO.

BENEFÍCIO DE CARÁTER PROPTER LABOREM.

VANTAGEM DEVIDA NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTOS LEGAIS.

PRECEDENTE DESTA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA.

LC Nº 218/16.

TERMO INICIAL DO PAGAMENTO DO ADICIONAL NOTURNO SOBRE A REMUNERAÇÃO FIXA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.(TJ-CE - Recurso Inominado Cível: 0212457-40.2020.8.06.0001 Fortaleza, Relator: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/04/2021, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, Data de Publicação: 30/04/2021) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDIN ÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL.

AGENTE DE OPERAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA AMC.

COBRANÇA DOS VALORES RELATIVOS AO DO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO DURANTE O GOZO DE FÉRIAS NÃO PAGOS.

POSSIBILIDADE.

ARTIGOS 16, 45 E 53 DALEI MUNICIPAL Nº 6.794, DE 27 DE DEZEMBRO 1990.

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL ALEGAÇÃO RECURSAL DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU.

FALTA DE INTERESSE RECURSAL.

NÃO CONHECIMENTO.

CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO À MANUTENÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO EM FÉRIAS FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE SE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO EFETIVO AFASTAMENTO. 1.

Em face das disposições contidas nos artigos 16, 45 E 53 DA LEI MUNICIPAL Nº 6.794/1990 e considerando-se a habitualidade da prestação do serviço em horário noturno, chega-se a conclusão que o período de férias deve ser considerado como de efetivo exercício e a remuneração do servidor corresponder àquela devida quando de sua concessão, na sua integralidade. 2.

No que tange à prescrição quinquenal, verifica-se que a Magistrada sentenciante já reconheceu expressamente a sua ocorrência.

Razão pela qual, à míngua de interesse recursal, não se conhece da pretensão recursal de reconhecimento da sua ocorrência. 3.

A sentença deve ser reformada na parte que condenou o ente público à manutenção do adicional noturno emférias futuras, por ser necessário verificar a condição de labor quando do efetivo afastamento, ante o que dispõe o art. 53 da Lei nº 6.794/1990. 4.

Apelação Cível e Remessa Necessária parcialmente providas. (Processo Nº: 0081169-86.2008.8.06.0001; Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 2ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 13/12/2017; Data de registro: 13/12/2017). (destaquei) DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

SERVIDORA PÚBLICA.

ADICIONAL NOTURNO.

AFASTAMENTOS CONSIDERADOS COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO.

VANTAGEM EXCLUÍDA DA REMUNERAÇÃO.

SUPRESSÃO QUE PROVOCA REDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.

DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

DECLARAÇÃO DE MANUTENÇÃO DO ADICIONAL EM FUTURAS FÉRIAS E LICENÇAS.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE VERIFICAR A CONDIÇÃO DE LABOR QUANDO DO AFASTAMENTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

A inicial reclama o pagamento de adicional noturno suprimido dos vencimentos quando do afastamento da servidora para férias e licenças, requerendo seja reconhecido o direito ao percebimento da vantagem em férias e licenças futuras.

Neste último itemconsiste a presente insurgência. 2.

O decisum, fundamentado na legislação que rege a categoria a qual pertence a servidora e em precedentes desta Corte de Justiça, determinou o pagamento dos valores indevidamente suprimidos, pois constatada o exercício da função em horário noturno no período que antecedeu os respectivos afastamentos, deixando de condenar o ente público à manutenção da vantagem (adicional noturno) em férias e licenças futuras, por entender necessário verificar a condição de labor quando do afastamento e nesse ponto deve ser mantido. 3.

Agravo Regimental conhecido, mas desprovido. (Processo Nº: 0081173-26.2008.8.06.0001; Relator (a): HERACLITO VIEIRA DE SOUSA NETO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 9ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 27/01/2016; Data de registro: 28/01/2016) Em relação à necessidade de produção de prova do pagamento por parte do ente público, vê-se que, na presente ação de cobrança, incumbe ao promovente demonstrar o exercício laboral, assim como é dever do ente público comprovar a realização dos devidos pagamentos.

No caso em apreço, verifica-se, por meio de fichas financeiras, que os servidores gozaram das licenças prevista na legislação, e, no entanto, não receberam as parcelas de adicional noturno em certo período ou receberam a menor em outros (Id. 7875316- 7875335).

Por sua vez, a Municipalidade não provou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores, nos termos do art. 373, II, do CPC, posto não ter logrado êxito em demonstrar o efetivo pagamento do adicional pleiteado, ou ainda, de comprovar que os apelados não fazem jus a tal remuneração.

Dessa forma, não tendo o ente público municipal se desincumbido de seu ônus da prova, correta a decisão prolatada pelo juízo a quo, no tocante ao reconhecimento do direito dos servidores à percepção do adicional noturno, nos períodos em que restou comprovado.

Outrossim, nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa. É como voto.

Fortaleza, data e hora informados no sistema.

DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 01/07/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0195097-29.2019.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]