TJCE - 0004461-33.2017.8.06.0145

    DECISÃO MONOCRÁTICA   RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAS E MORAIS.

IREGULARIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ALEGAÇÃO DE FRAUDE.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO DA PARTE AUTORA.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

AUSÊNCIA DE PROVA DE CRÉDITO DO VALOR MUTUADO.

NEGÓCIO JURÍDICO FRAUDULENTO.

FALHA DE SERVIÇO.

DESCONTOS INDEVIDOS.

ENTENDIMENTO DO STJ QUE A DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELO CONSUMIDOR, INDEPENDE DA MOTIVAÇÃO DO AGENTE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, FIXANDO DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES, SE O DÉBITO SE DEU ATÉ MARÇO DE 2021.

DANO MORAL CARACTERIZADO E DEFINIDO EM R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS).

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA.

JULGAMENTO PROCEDENTE DOS PEDIDOS INICIAIS.   01.

JOSE FRANCALINO NOGUEIRA ingressou com AÇÃO ANULATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS em desfavor do BRADESCO AG.

JOSE WALTER, alegando que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, referente a um empréstimo consignado, contrato nº 013687065, valor emprestado de R$ 7.140,10 (Sete mil cento e quarenta reais e dez centavos.), o qual desconhece.   02.

A peça inicial veio instruída com o extrato de consignados emitido pelo INSS (id 3948101), no qual se vê a presença do contrato em discussão, bem como documentos pessoais do autor com indicação de ser alfabetizado (id 3948100).   03.

Em razão disso, pleiteou a declaração de nulidade do negócio jurídico supracitado, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente em seu benefício e a condenação da instituição financeira promovida por dano moral.   04.

Em sede de contestação, a instituição financeira recorrida argui que o contrato de empréstimo foi realizado na forma devida, pois a parte autora assinou o contrato, estando os descontos em exercício regular de direito.   05.

Sentença (id 3948259) de primeiro grau julgou improcedente os pedidos formulados pelo recorrente, visto que o empréstimo foi realizado na forma devida, conforme contrato juntado aos autos, não havendo que se falar em irregularidades nos descontos em seu benefício previdenciário.   06.

Irresignada, a parte autora em seu recurso inominado (id 3948262) pugna pela reforma da sentença para julgar totalmente procedente os pedidos formulados em peça inicial.   07.

Contrarrazões apresentadas ao id. 3948266.   08.

Segue decisão.   09.

Defiro os benefícios da justiça gratuita em favor do (a) recorrente, nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil, pois não vislumbro, nos autos, indícios que me levem a suspeitar da inveracidade da sua declaração de hipossuficiência.   10.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (gratuidade) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.   11.

Entendo que ante os respeitáveis argumentos levantados aos autos pela parte recorrente, o presente recurso inominado merece prosperar, devendo ser reformada a sentença atacada.   12.

Com estas balizas, existe ambiente fático-processual apto a modificar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença de mérito ora combatida, consoante orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal.   13.

Saliente-se que, nos casos desse jaez, está dentro das atribuições do relator dar provimento ao recurso inominado por decisão monocrática, conforme entendimento do Enunciado 103 do FONAJE, com a seguinte redação:   "O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias (alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)"   14.

Aplica-se ainda, por empréstimo, a regra prevista no art. 932, V, "a", parte final, do CPC:   "Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal"   15.

Anote-se de início, que a matéria posta em análise, se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, sendo impositiva a aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, situação reconhecida na sentença atacada, impondo-se a inversão do ônus da prova, a presunção da boa-fé do consumidor e estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.   16.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo gerando a responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.   17.

Evidenciado o direito da parte autora, cabe a parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC.   18.

Assim, cabe a(o) autor(a) trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC).   19.

O cerne da controvérsia envolve a definição da regularidade da contratação de empréstimo consignado pelo(a) autor(a) para com a instituição financeira promovida.   20.

A parte promovente comprovou o fato constitutivo do seu direito, pois no extrato de consignados do INSS, consta o lançamento junto ao seu benefício do empréstimo consignado discutido nos autos, por ela imputado como fraudulento.   21.

No presente caso, há fácil solução, pois a instituição financeira não trouxe aos autos o comprovante do crédito do valor do negócio em favor da parte autora, o que mostra claramente a origem fraudulenta do negócio em debate.   22.

A ausência de prova do depósito de valores em favor da contratante, visando demonstrar que o titular do benefício de fato recebeu os valores negociados, se mostra suficiente para se reconhecer a irregularidade da contratação, tornando desnecessária a análise do instrumento contratual.   23.

Poderia o réu, para se desincumbir satisfatoriamente do seu ônus probatório, juntar cópias válidas das transferências bancárias ou depósito do valor mutuado, mas assim não o fez, pois não conta nos autos do presente processo qualquer documento que comprove a transferência do valor do contrato, qual seja, R$ 7.140,10 (Sete mil cento e quarenta reais e dez centavos.), em favor da autora.   24.

Segundo a doutrina consolidada, o contrato de mútuo exige, para a sua concretização, a tradição, sendo, por essa razão, classificado como real:   "Trata-se de contrato real, tal qual o comodato, porque somente estará aperfeiçoado o mútuo com a efetiva entrega da propriedade da coisa mutuada, sendo o acordo de vontade insuficiente para a formação contratual.

Enquanto a coisa não for transferida para o domínio do mutuário, o contrato é juridicamente inexistente". (FARIAS, Cristiano Chaves, Curso de Direito Civil, volume 4, Ed.

Juspodivm, 2012, p.773)   25.

A ausência de comprovação do crédito do valor mutuado impõe que se considere inválido, irregular e nulo o contrato em discussão, ainda que eventualmente regular o instrumento contratual.   26.

Vejamos alguns Julgados sobre a matéria, com destaques inovados:   "APELAÇÃO CÍVEL.

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

CONTRATO DE MÚTUO CONSIGNADO.

AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS EM FOLHA DE PAGAMENTO.

DANO MORAL.

NÃO OCORRENCIA.

I.

O contrato mesmo assinado pelo mutuário não tem valor legal se, após impugnação, não vem aos autos a prova da disponibilização dos valores.

II.

Em razão disso, procede pedido de repetição dos valores indevidamente descontados da folha de pagamento do suposto contratante.

II.

O desconto indevido de parcela em folha de pagamento - decorrente de mútuo não contratado -, por si só, não enseja indenização por danos morais.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

UNÂNIME". (TJ-RS - AC: *00.***.*55-82 RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Data de Julgamento: 14/04/2016, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2016)   "Agravo de instrumento.

Seis contratos bancários de crédito consignado arguidos fraudulentos.

Alegação de uso inadvertido do dinheiro que não colmata a pretensão neste contexto.

Exigência de deposito dos valores mutuados.

Art. 300, § 1º, do CPC.

Decisão mantida.

Recurso improvido". (TJ-SP - AI: 22497424420218260000 SP 2249742-44.2021.8.26.0000, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 16/11/2021, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/11/2021)   "APELAÇÃO CÍVEL 1.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATO ASSINADO.

AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DA DISPONIBILIZAÇÃO DO CRÉDITO.

IRREGULARIDADE DOS DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

COMPENSAÇÃO DE VALORES.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO A SER COMPENSADO.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

APELAÇÃO CÍVEL 2.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DEVOLUÇÃO SIMPLES.

MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA NO CASO CONCRETO.

DANO MORAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

MERO ABORRECIMENTO.

PRECEDENTES.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Havendo o contrato, mas não provada a prestação devida com o depósito do valor mutuado, não pode o Banco exigir a contraprestação, daí porque a situação difere daquelas em que não há contrato e traduz ilícito simples, sem presença de culpa grave, dolo ou má-fé suficientes a impor devolução em dobro. (TJPR - 13ª Câmara Cível - 0005644-17.2021.8.16.0017 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR FABIO ANDRE SANTOS MUNIZ - J. 30.09.2022)". (TJ-PR - APL: 00056441720218160017 Maringá 0005644-17.2021.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Fabio Andre Santos Muniz, Data de Julgamento: 30/09/2022, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/09/2022)   "E M E N T A - RECURSO INOMINADO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - MÉRITO - CONSUMIDOR - CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO - AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DO VALOR PACTUADO - DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL MINORADO PARA ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - INSURGÊNCIA QUANTO ÀS ASTREINTES - VALOR E LIMITAÇÃO FIXADOS DE FORMA PROPORCIONAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO". (TJ-MS - Obrigação de Fazer: 08039243920208120110 Campo Grande, Relator: Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo, Data de Julgamento: 16/12/2020, 1ª Turma Recursal Mista, Data de Publicação: 17/12/2020)   27.

A súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados por estelionatários ao consumidor, senão vejamos:   Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.   28.

Portanto, na linha do que preceitua o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor e na jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, representada pelo verbete destacado, não se exige a demonstração de dolo ou culpa da instituição financeira para que esta responda por ilegalidades cometidas contra seus clientes, que lhes resultem em prejuízos financeiros.   29.

Desta forma, ficando comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais sofridos pela recorrente.   30.

O locupletamento ilícito do banco, face ao lançamento de sucessivos descontos nos já parcos rendimentos do(a) promovente, sob o pretexto de pagamento de parcela de contrato de empréstimo consignado, aliado a negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada, de modo que, deve ser promovida a devolução dos valores indevidamente descontados.   32.

No tocante à restituição do indébito, havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.   33.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS).   34.

Assim, impõe-se que a instituição financeira promova a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.   35.

Como no presente caso, conforme extrato do INSS acostado ao id. 3948101, o primeiro desconto de parcela por força do contrato em discussão, se deu em 10/2015, devendo a restituição do indébito deve se dar de forma simples para os descontos realizados até 03/2021 e de forma dobrada para os descontos realizados após.   36.

Avançando na apreciação da matéria devolvida a este Colegiado, resta analisar se o ato ilícito praticado pela instituição financeira constitui dano moral indenizável.   37.

O dano moral é in re ipsa na hipótese de fraude de terceiros em operações de empréstimo bancário, conforme tese fixada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1199782/PR , sob a sistemática dos recursos repetitivos, in verbis:   "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

JULGAMENTO PELASISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL.INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOSPRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

FORTUITOINTERNO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuitointerno.2.

Recurso especial provido". (STJ - REsp: 1199782 PR 2010/0119382-8, Relator: MIN.

LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/08/2011, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/09/2011)   38.

No que tange ao quantum indenizatório, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que na fixação deste, em dano moral, prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, que levará em consideração as circunstâncias do caso, para evitar que a condenação represente enriquecimento ilícito de uma das partes.   39.

Ademais, a valoração da compensação moral deve ser motivada pelo princípio da razoabilidade, observando-se ainda a gravidade e repercussão do dano, bem como a intensidade e os seus efeitos.   40.

A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo, objetivando o desestimulo à conduta lesiva.   41.

Por fim, a indenização por dano moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos), da exemplaridade (desestimulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade).   42.

Neste ponto, entendo que o valor de R$ 2.00,00 (dois mil reais) se mostra adequado ao caso concreto.

Fixo atualização dos danos morais pelo INPC, desde o arbitramento (Súmula 362 STJ) e acrescidos de juros moratórios de 1% a.m., a partir da data do último débito (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ)   43.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso, para DANDO-LHE PROVIMENTO, reformar a sentença monocrática, para JULGAR PROCEDENTES os pedidos autorais, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: a) DECLARAR nulo o contrato de empréstimo de nº 013687065; b) DETERMINAR a repetição do indébito de forma simples e dobrada, de acordo com a data do desconto, tomando por base o mês de março de 2021, valores corrigidos monetariamente pelo INPC, a partir do efetivo prejuízo/evento danoso/data do desconto indevido (Súmula 43, STJ) e juros de mora de 1% ao mês, a partir do efetivo prejuízo/evento danoso/data do desconto indevido (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ); e c) CONDENAR a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser atualizado pelo INPC desde o presente arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês, a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ).   44.

Sem custas e honorários advocatícios, a contrário senso do art. 55 da Lei nº 9.099/95.   Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator