TJCE - 0200808-52.2022.8.06.0181

      ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Processo: 0200808-52.2022.8.06.0181 - Remessa Necessária Cível.  Requerente: Raimundo de Sousa Senhor Junior.  Requeridos: Município de Várzea Alegre e Estado do Ceará.  Remetente: Juízo da Vara Única da Comarca de Várzea Alegre.   Custos Legis: Ministério Público Estadual.     EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA.

CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

FORNECIMENTO DE INSUMOS.

DIREITO À SAÚDE.

DEVER DO PODER PÚBLICO.

INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 6º E 196, AMBOS DA CF.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

ART. 23, INCISO II, DA CF/88, E TEMA Nº 793, DO STF.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, TÃO SOMENTE PARA DIRECIONAR A ORDEM JUDICIAL EM DESFAVOR DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA ALEGRE, SEM RETIRAR O ESTADO DO CEARÁ DO POLO PASSIVO OU EXIMI-LO DE RESPONSABILIDADE.     ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer a Remessa Necessária para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.    Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora      RELATÓRIO  Trata-se de Remessa Necessária que transfere a este Tribunal conhecimento de Ação de Obrigação de Fazer proposta por RAIMUNDO DE SOUSA SENHOR JUNIOR em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA ALEGRE e do ESTADO DO CEARÁ, objetivando o fornecimento de insumos para realização de cateterismo.   O Juízo da Vara Única da Comarca de Várzea Alegre julgou procedente o pleito autoral, nos termos abaixo transcrito (ID nº 12435673):  Isso posto, confirmo a medida liminar concedida nestes autos e julgo procedente o pedido, com extinção do feito com resolução de mérito (art. 487, I, NCPC), para CONDENAR o Município de Várzea Alegre e o Estado do Ceará na obrigação de fazer, consistente no fornecimento, em benefício de Raimundo de Sousa Senhor Júnior, os seguintes insumos: sonda uretal de Nelaton (calibre individual) nº 10, média de 150 (cento e cinquenta) sondas por mês; gel lubrificante sem vaso constrictor (exemplo, Xylocaína gel a 2% sem vasoconstrictor), média de 500g por mês; gase não estéril, média de 2 (dois) pacotes de 500 (quinhentas) unidades por mês; 150 (cento e cinquenta) sacos coletores de urina; 2 (dois) frascos de óleo mineral por mês; 60 (sessenta) pares de luvas de procedimento descartável, enquanto se fizer necessário.  Por fim, em consonância com o Enunciado nº 02 da I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, de 15 de maio de 2014; deve a parte beneficiado/autor apresentar laudos médicos atualizados a cada 04 (quatro) meses junto ao executor da medida (Município de Várzea Alegre e Estado do Ceará), para se comprovar a persistência da necessidade de disponibilização dos insumos, de forma que se evite a aquisição de produtos desnecessariamente.  Sem custas, em razão do requerido ser detentor de isenção legal.  Condeno o Município de Várzea Alegre e o Estado do Ceará ao pagamento, solidariamente, de honorários advocatícios sucumbenciais no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, a ser pago em prol da Defensoria Pública do Estado do Ceará.  Sentença submetida ao duplo grau de jurisdição, visto se tratar de condenação ilíquida (de trato sucessivo).

Precedentes do STJ: Resp. 1.101.727/PR e Resp. 1741538/PR.  As partes não interpuseram recurso voluntário, razão pela qual os autos ascenderam a este Tribunal por força exclusivamente do duplo grau de jurisdição obrigatório (ID nº 12435677).  Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça apresenta o Parecer de ID nº 12518105, opinando pelo conhecimento e desprovimento da Remessa Necessária.  É o relatório, no essencial.  VOTO  Tratando-se de sentença oposta à Fazenda Pública, e não sendo o caso de aplicação das ressalvas previstas nos §§3º e 4º do art. 496 do CPC, hei por bem conhecer da remessa necessária, passando, a seguir, ao exame da matéria jurídica discutida nos autos.   A controvérsia consiste em averiguar a higidez da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Várzea Alegre, que julgou procedente o pleito autoral, condenando o Município de Várzea Alegre e o Estado do Ceará ao fornecimento dos insumos postulados na exordial.  Sabe-se que a saúde é um direito do ser humano, competindo ao Estado sua proteção, nos termos do art. 196, da CF.

Vejamos:  Art. 196.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.  De acordo com a regra constitucional acima mencionada, cabe ao Estado, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, implementar políticas sociais e econômicas a fim de garantir a todos os cidadãos o acesso universal e igualitário à saúde.  Nesse prisma, é de ser reconhecida a obrigação de todos os entes públicos quanto à responsabilidade pela proteção e conservação da saúde, na forma do art. 23, inciso II, da CF, in verbis:  Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:  […]  II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;  Ademais, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal - STF, ao interpretar o art. 23, inciso II, da CF, por ocasião do julgamento do RE nº 855.178/SE, em sede de repercussão geral, além da questão da responsabilidade solidária dos entes públicos, também tratou da necessidade da autoridade judicial direcionar o cumprimento da obrigação de fazer imposta, com base nos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização relativo à saúde pública estabelecidos legalmente, tendo, para tanto, firmado a seguinte tese (Tema nº 793):  Os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.   Por relevante, colaciono a seguir a ementa dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário RE 855.178 ED/SE, julgado em 23 de maio de 2019, que, por maioria e nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, fixou a Tese de Repercussão Geral que compõe o Tema nº 793.

Transcreve-se:  CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE.

POSSIBILIDADE.

RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE.

DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2.

A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.

As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Precedente específico: RE 657.718, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes. 4.

Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO Dje-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).  Dentro dessa perspectiva, compreende-se que a parte autora pode demandar qualquer um dos entes públicos acima mencionados para responder pela totalidade da obrigação, ainda que não seja o responsável pelo cumprimento da obrigação, segundo as regras de repartição de competência e dos critérios de descentralização e hierarquização do SUS.   A partir dessas premissas, tenho que deve ser rechaçado o pleito do ente municipal de inclusão da União no polo passivo da lide, pois, na espécie, é incabível o chamamento ao processo de ente público não demandado originariamente, ante o reconhecimento da solidariedade retroferenciada.  Impende destacar, ainda, que não se desconhece dos problemas financeiros por que passam os entes federados na árdua tarefa executiva de administrar e gerir os recursos públicos, entretanto, diante da inobservância da lei pelo Poder Público, isto é, ante a omissão ou desvio de finalidade na execução do orçamento público, incumbe ao Poder Judiciário dar efetividade à lei, de modo a intervir, quando assim requerido, para que o direito à saúde seja garantido ao cidadão.   Desse modo, a simples alegação de insuficiência de recursos não pode servir para legitimar a omissão quanto ao dever de assegurar ao cidadão o mínimo existencial, assim compreendido como conjunto de prestações materiais e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna, especialmente na área da saúde.   É bem verdade que a teoria da reserva do possível surgiu com o objetivo de condicionar a implementação de direitos sociais prestacionais, dos quais decorre o direito à saúde, à existência de recursos financeiros pelo Estado.

Contudo, a referida teoria não tem caráter absoluto, razão pela qual é dever do Poder Judiciário ponderar sua aplicação, sem que para isso tenha que aniquilar ou reduzir direitos constitucionalmente assegurados.  A fim de corroborar tal entendimento, colaciono trecho do voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada 175-AgR CE, julgado em 17/03/2010, DJe: 30/04/2010, que, diante do conflito entre a cláusula da reserva do possível e a garantia do mínimo existencial, ponderou que o direito à saúde deve prevalecer sobre a questão da indisponibilidade orçamentária estatal, quando não comprovada, objetivamente, a limitação material.

Vejamos:  […] Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.   Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - o legítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF.

Rel.

Min.

CELSO DE MELLO, informativo STF nº 345/2004).   Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento, de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. […].  No caso dos autos, o Município de Várzea Alegre deixou de juntar qualquer prova que venha demonstrar, objetivamente, que não possui os recursos financeiros necessários para o cumprimento da obrigação de fazer imposta.

Além disso, cumpre observar que a pretensão autoral se mostra razoável e não está além da capacidade econômico-financeira da municipalidade.  A propósito, assim vem decidindo este egrégio Tribunal de Justiça:   CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.

TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

ENTENDIMENTO PACIFICADO DE QUE A GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE É DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS TRÊS ENTES FEDERATIVOS.

FÁRMACOS COM REGISTRO NA ANVISA.

ALEGAÇÃO DE RESERVA DO POSSÍVEL.

INCABÍVEL.

DETERMINAÇÃO DE AVALIAÇÃO PERÍODICA.

ENUNCIADO Nº 2 DO CNJ.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR AVALIAÇÃO PERIÓDICA DA NECESSIDADE DOS MEDICAMENTOS. 1 - Busca o apelante a reforma da sentença de primeiro grau que julgou procedente a Ação Civil Pública que objetivava o fornecimento dos medicamentos (ORLIPID ou LIPIBLOCK) à paciente diagnosticada com hipertensão e obesidade em face do Município de Itapajé e do Estado do Ceará. 2 - O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855178-RG/SE, com repercussão geral, que ensejou o Tema nº 793, pacificou o entendimento que a garantia do direito à saúde é de responsabilidade solidária dos três entes federativos. 3 - No presente caso, os medicamentos pleiteados possuem o devido registro na ANVISA, razão pela qual poderão ser demandados perante qualquer dos entes federativos, não tendo o que falar em exclusão do ente municipal do polo passivo da demanda. 4 - "Ao Poder Público compete fornecer a pacientes tratamento ou medicamento registrado no órgão de vigilância sanitária competente, não disponibilizado no sistema de saúde" - Súmula nº 45 do TJCE. 5 - A teoria da reserva do possível não pode ser utilizada como justificativa para o não fornecimento dos medicamentos por parte do ente municipal, tendo em vista que é dever dos entes federativos garantir a concretização de políticas públicas de saúde, tutelando o direito à saúde e o direito à vida digna. 6 - Em que pese a inviabilidade da pretensão do apelante de determinação de que a obrigação de fornecimento do medicamento seja assumida apenas pelo outro ente público demandado, nada obsta que o Município ingresse oportunamente contra o Estado do Ceará, no intuito de obter o ressarcimento que entender cabível. 7 - "Concedidas medidas judiciais de prestação continuativa, em tutela provisória ou definitiva, é necessária a renovação periódica do relatório e prescrição médicos a serem apresentados preferencialmente ao executor da medida, no prazo legal ou naquele fixado pelo julgador como razoável, considerada a natureza da enfermidade, de acordo com a legislação sanitária, sob pena de perda de eficácia da medida." ENUNCIADO Nº 2 DO CNJ. 8 - Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Sentença reformada de ofício.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que figuram as partes indicadas.

ACORDAM os membros integrantes da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação cível, para NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mas para reformar a sentença de OFÍCIO, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 12 de setembro de 2022.

Des.

José Tarcílio Souza da Silva Relator (Apelação Cível - 0001952-36.2018.8.06.0100, Rel.

Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação:  12/09/2022) (destacou-se).  Portanto, considerando que o direito à saúde não constitui uma faculdade do Poder Público, mas um dever inconteste, óbices administrativos são inoponíveis ao direito em discussão, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da reserva do possível.  Seguidamente, convém assinalar que o direito constitucional à saúde também encontra previsão no art. 6º, da CF, sendo nessa regra enquadrado como um direito social e fundamental que, atrelado ao princípio fundamental do direito à vida digna, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso I, da CF), assegura a todos atendimento necessário na área da saúde, estando inclusos os serviços de assistência médica, farmacêutica e hospitalar.   Quadra registrar, outrossim, que, na qualidade de direito fundamental, não há que se falar em sua inaplicabilidade, pois conforme o §1º do art. 5º da CF, as normas protetivas do direito à saúde possuem aplicabilidade imediata.  Com base em tais premissas, é dever incontestável do Estado, portanto, garantir o direito à saúde de todos, pelo que não havendo a sua efetivação, cabe ao cidadão, negativamente afetado, exigir imediatamente o seu cumprimento em juízo, especialmente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública de saúde, mas a sua completa ausência ou cumprimento insuficiente.  Traçado esse breve panorama normativo e volvendo a hipótese em análise, depreende-se que parte autora, com diagnóstico de Paraplegia e Bexiga Neurogênica (CID 10 G82.2/N31.9), necessita fazer uso dos seguintes insumos: (I) sonda uretral de nelaton (calibre individual) nº 10, (II) gel lubrificante sem vasoconstritor, (III) gaze não estéril, (IV) saco coletor de urina, (V) óleo mineral para aplicação tópica, e (VI) luvas de procedimento descartável.  A documentação trazida aos autos, em especial os Relatórios Médicos e o Receituário acostados ao ID nº 12435647, é suficiente para, no caso concreto, demonstrar a necessidade dos insumos requeridos judicialmente, como forma de tratamento das doenças que lhe acometem.   Há de se destacar que os documentos acima mencionados, gozando de presunção de idoneidade técnica e veracidade sobre a necessidade do paciente, não foi objeto de impugnação pelos promovidos no curso da ação.

Outrossim, resta incontroverso nos autos que o postulante é pessoa hipossuficiente.  Dessa forma, incumbe ao Poder Judiciário determinar o fornecimento dos insumos pelos demandados, tendo em vista que o direito à saúde, repiso, é uma garantia do cidadão e dever do Estado, conforme arts. 6º e 196 da CF, devendo ser repelido qualquer iniciativa que contrarie tal preceito fundamental.  Com efeito, o Juízo a quo concedeu os insumos pleiteados, sem, contudo, direcionar o cumprimento da obrigação de fazer ao ente público responsável, conforme as regras administrativas de repartição de competências.  Desse modo, em atenção às regras de repartição competência e dos critérios de descentralização e hierarquização (art. 18, inciso V1, Lei nº 8.080/90), vejo que o Município de Várzea Alegre deverá, primeiramente, ser compelido a satisfazer a obrigação de fazer.

Contudo, esta conclusão não exclui o Estado do Ceará do polo passivo da demanda ou o exime da responsabilidade, vez que, no intuito de otimizar e dar celeridade ao cumprimento da prestação jurisdicional, poderá ser obrigado a cumprir a medida requerida, na hipótese de descumprimento pelo responsável direto da obrigação, sem prejuízo da determinação para ressarcimento dos gastos suportados, consoante entendimento perfilhado no Tema nº 793 do STF.  Desta feita, comungo do entendimento exarado na sentença, que determinou o fornecimento dos medicamentos e insumos requeridos na exordial, como forma de efetivação do direito à saúde, cabendo, todavia, o direcionamento do cumprimento da obrigação ao Município de Várzea Alegre, ente federado com competência legal para atuar.  Ante o exposto, conheço a Remessa Necessária para dar-lhe parcial provimento, tão somente para direcionar o cumprimento da obrigação de fazer ao Município de Várzea Alegre sem, contudo, excluir o ente estatal do polo passivo da demanda ou eximi-lo da responsabilidade, em atenção às regras de repartição de competência e dos critérios de descentralização e hierarquização do SUS (Tema nº 793 do STF).   É como voto.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora       1.

Art. 18. À direção municipal do SUS compete: [...] V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde;