TJCE - 0163108-05.2019.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública Processo nº: 0163108-05.2019.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Requerente: IMPETRANTE: SOBRAL & PALACIO PETROLEO LTDA Requerido: IMPETRADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros S E N T E N Ç A Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Sobral & Palacio Petróleo Ltda, contra ato do Supervisor da Célula do Núcleo de Execução do Comércio Exterior e Substituição Tributária - NESUT SEFAZ-Ce, objetivando o ressarcimento do crédito do ICMS-ST, em razão do recolhimento antecipado, bem como a autorização para emissão de nota fiscal de ressarcimento, nos termos do art.438, §3º, inciso II, do Decreto nº 24.596/97.

Em linhas gerais, a empresa autora alega que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Em vista de tal entendimento, a impetrante informa que protocolou pedido de ressarcimento, tombado sob o número 0202049/2018, visando a autorização para que aproveite o crédito apurado pela sistemática da Nota Fiscal de Ressarcimento a ser emitida pelo impetrante em nome do seu respectivo fornecedor, sob condição resolutória de ulterior homologação por parte do fisco estadual em relação a exatidão dos valores aproveitados.

Argumenta que a Lei Complementar nº 87/1996, em seu artigo 10, § 1º, determina que o impetrado possui prazo de noventa dias para se pronunciar sobre o pedido de ressarcimento.

Após o transcorrido o prazo, o substituído poderá creditar-se em sua escrita fiscal do valor do crédito.

O autor expõe as normas e jurisprudência que entende aplicáveis ao caso e, ao final, pede a concessão de medida liminar no sentido de determinar que o impetrado promova o ressarcimento do crédito de ICMS ST, quando houver demonstrado na via administrativa, no prazo máximo de até 90 (noventa) dia, bem como pede autorização para emissão de Nota Fiscal de Ressarcimento na forma do artigo 438, II, do Decreto nº 24.596/97.

Dei prevalência ao contraditório, e determinei a intimação do Poder Público para se manifestar.

O Estado do Ceará ofereceu contestação alegando, preliminarmente, a perda do direito pela decadência frente a ato omissivo estatal, sob o fundamento de que o processo administrativo em questão, tombado sob o número 0202049/2018, foi protocolado em 10 de janeiro de 2018 e, portanto, o presente pleito se refere a crédito existente de março a julho de 2017.

Como este pedido foi apresentado em 15 de agosto de 2019, ou seja, mais de um ano e meio depois do pedido de ressarcimento.

Sustenta, ainda, a falta de interesse de agir, pois a impetrante não procurou saber o motivo da falta de manifestação do supervisor em questão.

Apenas aguardou mais de um ano para apresentar o presente MS.

Entende que a via eleita é inadequada, ante a insuficiência da prova documental e a necessidade de dilação probatória.

No mérito, defende a legalidade a cobrança do ICMS pela sistemática da substituição tributária, a previsão de cobrança do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços mediante o regime fiscal de substituição tributária, requerendo a denegação da segurança.

Em despacho de id 65412105, determinei a intimação do impetrante para manifestar interesse no prosseguimento do feito.

O requerente se manifestou, requerendo o regular prosseguimento do processo.

Instado a se manifestar, o Promotor de Justiça que atua perante esta unidade judiciária se pronunciou, opinando pela concessão da segurança. É o relatório.

Decido.

Segundo consta na inicial, a impetrante formulou pedido administrativo de ressarcimento do ICMS-ST (substituição tributária), no dia 10/01/2018, consoante documentação acostada aos autos, buscando o aproveitamento do crédito do imposto apurado pela sistemática da Nota Fiscal de Ressarcimento, que seria emitida por ela em nome do seu respectivo fornecedor.

Porém, como não obteve resposta, ou seja, diante da omissão do Fisco, impetrou o presente Mandado de Segurança, em 15/08/2019.

Inicialmente, cumpre analisar as preliminares arguidas pelo Estado do Ceará.

Quanto a preliminar de decadência, em que pesem os argumentos do impetrado, não se trata de caso de decadência do direito do impetrante.

Isso porque, de acordo com o entendimento já expressado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos casos deste jaez, não há que se aplicar o prazo decadencial a partir da omissão informada na preambular, pois a relação é de trato sucessivo e, portanto, o início de sua contagem está em constante renovação.

Tratando-se de ICMS, temos que seu recolhimento é mensal, o que afasta a incidência do instituto da decadência.

Nesse sentido, destaco o seguinte precedente: APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES - DECADÊNCIA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

AFASTADAS.

ICMS.

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A REAL.

POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO.

RE Nº 593.849/MG (TEMA Nº 201/STF).

PRECEDENTES DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

De início, é necessário considerar que a omissão da autoridade impetrada se renova no tempo e versa, portanto, sobre hipótese de trato sucessivo, circunstância que, por si só, afasta a incidência do prazo decadencial suscitado pelo recorrente, como se observa no entendimento sedimentado por este e.

Tribunal de Justiça na Súmula nº 25.

Além disso, tem-se que o prazo legal de 90 (noventa) dias, previsto no art. 10, §1º, Lei Complementar nº 87/96, não encerra o procedimento administrativo, nesse caso, mas faz nascer a possibilidade de aproveitamento do crédito ante a ineficiência do Estado em reconhecê-lo como devido.

Desta feita, rejeita-se, pois, a preliminar de decadencial. 2.

Na mesma toda, entende-se que também não merece ser acolhida a tese de inadequação da via eleita, pois o reconhecimento do direito à compensação de créditos de ICMS, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é plenamente possível por meio de Mandado de Segurança, a teor do disposto na Súmula nº 213. 3.

Do mesmo modo, compreende-se que, no presente caso, não se faz imprescindível a dilação probatória.

Isso porque a apelante já instruiu a contenda com o Pedido de Ressarcimento na via administrativa, Laudo Técnico para apuração dos valores a serem ressarcidos e planilhas global, analítica e sintética dos créditos (fls. 168/224), documentos que comprovam a sua condição de contribuinte do imposto citado, fazendo jus ao valor que foi pago a maior, informação que basta para a confirmação da existência do direito em discussão.

Afasta-se esta preliminar. 4.

Quanto ao mérito, a discussão reinante nestes autos, reside no direito líquido e certo da empresa demandante ao ressarcimento dos valores do ICMS recolhidos a maior sob a sistemática da substituição tributária progressiva, quando o preço presumido ultrapassa o preço real de venda da mercadoria/combustível ao consumidor final. 5.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu ser devido ao substituído tributário o ressarcimento dos créditos de ICMS-ST, os quais são pagos de forma antecipada à venda, quando se verificar que a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n° 593.849/MG ¿ Tema nº 201).

Precedentes TJCE. 6.

Recurso conhecido e provido.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (Apelação Cível - 0163835-61.2019.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  06/02/2023, data da publicação:  06/02/2023) Portanto, rejeito a preliminar de decadência.

Quanto a preliminar de falta de interesse de agir, sob a alegação de que a empresa autora não procurou o agente público para se certificar dos motivos de seu silêncio, não encontra qualquer acolhimento na legislação.

O mutismo do Supervisor, por si só, já configura uma ilegalidade, pois a demanda da impetrante deve ser analisada para, ao final, ser deferida ou não, bem como a decisão deve ser devidamente fundamentada.

Parece-me que, no lugar de configurar falta de interesse de agir, a ausência de pronunciamento da Administração Pública reforça o entendimento quanto à necessidade de intervenção do judiciário.

Assim, nesse contexto, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.

Por fim, quanto à alegação de inadequação da via eleita, entendo que é possível o reconhecimento do direito à restituição em sede de mandado de segurança, na mesma linha do raciocínio que culminou na edição da Súmula 213 do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária").

Ora, nesta demanda a impetrante visa reconhecer apenas o seu direto à restituição de crédito do ICMS e ao procedimento de ressarcimento, sem fazer considerações específicas sobre o quantum a ser devolvido, que será apurado em futuro processo administrativo.

Assim, não procede a alegada necessidade de dilação probatória, pois não se pode exigir da promovente a juntada de guias comprobatórias da existência de saldo, já que tal medida extrapola o limite da pretensão deduzida na inicial.

Por conseguinte, não se vislumbra necessidade de dilação probatória no casoconcreto, sendo a prova acostada aos autos suficiente para a propositura ejulgamento do presente mandado de segurança.

Dessa forma, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

Passo à análise do mérito.

O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a impetrante, possui ou não o direito à restituição do crédito tributário de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, quando o valor da base de cálculo do tributo (preço presumido) é superior ao efetivamente praticado, bem como o direito à expedição da nota fiscal de ressarcimento (art. 438 do Decreto Estadual nº 24.569/1997).

Pela documentação anexada aos autos, verifico que a empresa Sobral & Palacio Petróleo Ltda atua no ramo de comercialização de combustível e que o ICMS recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto (refinaria ou distribuidora) transfere a promovente a responsabilidade tributária da obrigação.

Contudo, é tomado por base um preço presumido pelo Estado, para aplicação da alíquota e recolhimento do imposto, que não corresponde ao valor de mercado, situação que obriga o revendedor a suportar o ônus tributário de não poder se creditar corretamente no ICMS-ST, quando da venda a menor.

Importante destacar que o artigo 150, § 7º, da CR/1988, ao tratar sobre a substituição tributária progressiva e o direito de restituição, estabelece que: Art. 150. [omissis] […] § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Outrossim, referido direito também se encontra amparado no Decreto nº 24.569/1997, que regulamenta a legislação do ICMS no Ceará, em seu art. 438,disposto a seguir: Art. 438. É assegurado ao contribuinte substituído o direito ao ressarcimento do valor do ICMS pago em razão da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, ou, nas operações interestaduais com mercadoria ou produto industrializado já tributados por esse regime. § 1º Entende-se por fato gerador que não se realizar a inocorrência, por qualquer motivo, de operação subsequente à entrada da mercadoria, cujo imposto tenha sido retido por substituição tributária. § 2º Ocorrendo operação interestadual com mercadoria cujo imposto já tenha sido pago conforme o caput, quando o valor do ICMS de obrigação direta da operação for inferior ao somatório das parcelas do ICMS normal e do retido na aquisição mais recente, o contribuinte que efetuar a operação interestadual poderá efetuar o ressarcimento da diferença. § 3º Para o exercício do direito referido neste artigo, o contribuinte deverá adotar um dos seguintes procedimentos: I - emitir Nota Fiscal, em entrada, modelos 1 ou 1A, constando o valor correspondente ao ressarcimento a ser aproveitado como crédito fiscal ; II - emitir Nota Fiscal, modelos 1 ou 1A, pelo valor a ser ressarcido, tendo como destinatário o contribuinte substituto que promoveu a retenção do ICMS da mesma mercadoria em favor deste Estado; III - requerer ao Secretário da Fazenda o valor objeto do ressarcimento, instruindo o pedido com Nota Fiscal, modelos 1 ou 1A emitida tendo como destinatária a Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, bem como de outros documentos comprobatórios do direito pleiteado. § 4º O valor do ICMS a ser ressarcido não poderá ser superior ao valor retido quando da entrada do produto no estabelecimento destinatário. § 5º A nota fiscal referida nos incisos I e II do § 3º, deverá ser visada pelo Supervisor de Célula do Núcleo de Execução do Comércio Exterior e Substituição Tributária (NESUT), se o emitente for domiciliado na capital, ou pelo Diretor de Núcleo de Execução da Administração Tributária, nos demais municípios, devendo ser retida cópia da mencionada nota fiscal e remetida ao NESUT. § 6º Na hipótese do inciso II do § 3º, o estabelecimento que efetuou a primeira retenção, de posse da nota fiscal em ressarcimento, poderá deduzir, do próximo recolhimento ao Estado do Ceará, a importância correspondente ao imposto ressarcido. §7º Nas operações beneficiadas pelo Programa de Incentivos às Centrais de Distribuição de Mercadorias - PCDM de que trata o Capítulo VIII do Decreto nº29.183 de 08 de fevereiro de 2008, considera-se como valor do ICMS de obrigação direta de que trata o §2º, o valor do imposto destacado quando da saída interestadual, observada a aplicação do percentual de redução constante no Termo de Acordo firmado com o Conselho Estadual de Desenvolvimento Industrial - CEDIN. §8º O disposto no §7º: I - aplica-se somente aos Termos de Acordos celebrados até a data da publicação deste Decreto, mantendo-se essa regra durante todo o período da sua vigência; II - não autoriza a complementação ou a compensação de ressarcimentos efetuados de forma diversa.

Denota-se, nessa perspectiva, que o artigo 150, § 7º, da CR/1988 e o art. 438 do Decreto Estadual nº 24.569/1997 asseguram o ressarcimento, no caso em que o valor presumido é superior ao efetivamente praticado, em razão da substituição tributária, quando o fato gerador presumido não se realiza ou se realiza a menor.

A jurisprudência se consolidou no sentido pretendido pelo requerente, posto que o STF, em julgamento de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese para o TEMA 201: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. (destaquei) Na hipótese dos autos, o impetrante comprovou, por meio da documentação acostada à inicial, a sua posição de credor tributário, uma vez que recolheu valores de ICMS a maior no regime de substituição tributária para frente.

Todavia, impõe esclarecer que não cabe ao Poder Judiciário dispor sobre o procedimento fixado para a restituição, sob pena de ferir a independência e separação dos poderes e configurar inadmissível invasão do Judiciário na esfera Executiva.

Desse modo, a ação mandamental presta-se tão somente a reconhecer o direito da impetrante à restituição dos valores pagos a maior de ICMS, estando a verificação de tal quantia a depender do procedimento de verificação realizado pelo Fisco.

Isso posto, CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar ao impetrante o direito ao ressarcimento administrativo das diferenças do ICMS-ST, "quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida", devendo a apuração ser realizada mediante requerimento, em 90 (noventa) dias, com emissão de nota fiscal de ressarcimento, observando os requisitos previstos no art. 438, §3º, inciso II, do Decreto estadual nº 24.596/97, no valor do seu crédito e tendo como destinatário fornecedor substituto tributário, com condição resolutiva de homologação ulterior pelo fisco estadual, nos termos do tema nº 201 do STF.

Sem custas, nem honorários advocatícios, na forma do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Sentença sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14 da Lei nº 12.016/2009.

Intime-se a parte impetrante, através de seus advogados, por meio de publicação no Diário da Justiça e a parte impetrada, por meio do Portal Eletrônico, desta sentença.

Publique-se.

Registre-se.  Fortaleza, 27 de junho de 2024.

MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE Juiz de Direito