TJCE - 3000247-15.2024.8.06.0108

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Jaguaruana e Vinculada de Itaiçaba Vara Única da Comarca de Jaguaruana Rua Cel.

Raimundo Francisco, 1402, Jaguaruana - CEP 62823-000, Fone/WhatsApp Business (88) 3418-1345, Jaguaruana-CE - E-mail: [email protected]   PROCESSO: 3000247-15.2024.8.06.0108   Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Tutela de Urgência, Fornecimento de insumos] AUTOR: MARIA DAS GRACAS FREITAS SILVA Advogado: CARLOS KAUE DO VALE PEREIRA OAB: CE36172 Endere�o: desconhecido REU: MUNICIPIO DE JAGUARUANA     DECISÃO     Vistos, etc...

MARIA DAS GRAÇAS FREITAS SILVA, ingressou com a presente ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em desfavor do MUNICÍPIO DE JAGUARUANA, aduzindo em suma o seguinte: I - que é pessoa idosa e possui diversos problemas de saúde, dentre os quais hidrocefalia de pressão normal, hipertensão arterial sistêmica, diabetes insulino dependente, hipotireoidismo, constipação e sequelas de dois AVC's.

Por isso, explica que se encontra acamada, necessitando de dieta enteral e dos medicamentos descritos, por tempo indeterminado, conforme prescrito pelo médico; II - informou, ainda, que não tem condição financeira de arcar com os custos das coisas indicadas.

Por tais razões é que a demandante recorreu ao judiciário como forma de garantir seu direito à saúde e à vida, conforme prevê a Constituição Federal.

Instruiu o pedido com os documentos.

Requereu a concessão da tutela antecipada para determinar que o ente requerido disponibilize a dieta enteral e os aludidos medicamentos.

Deduziu, ainda, os requerimentos de estilo, pugnando pela procedência da ação. É o que imposta relatar.

Decido: Postula antecipação de tutela, a qual passo a analisar.

Inicialmente, reconheço a viabilidade jurídica da demanda, no que pertine ao polo passivo, uma vez que já existe entendimento jurisprudencial firmado, no sentido de que, em ações desta natureza, a parte autora poderá acionar conjunta ou separadamente, os entes públicos, quais sejam: União, Estado e Município.

Nesse sentido:   "AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA RECONHECIDAS.

SAÚDE PÚBLICA.

INTERNAÇÃO EM UTI.

CUSTEIO PELO ESTADO DO CEARÁ.

OBRIGATORIEDADE. 1.

Ab initio, não acorre razão ao recorrente quando afirma ilegitimidade ativa para a demanda por razão suposta impossibilidade de expressão da vontade do demandante.

Não se ergue dos autos qualquer elemento indicativo dessa incapacidade, sendo incorreto se aferir a ausência de consciência e possibilidade de comunicação a partir da mera carência de tratamento em unidade de terapia intensiva. 2.

A União, os Estado, o Distrito Federal e os Municípios são solidariamente responsáveis pela saúde pública, podendo ser postulado a qualquer deles o fornecimento de tratamento médico adequado à condição de saúde do cidadão. 3.

A pretensão do agravado merece acolhimento e caracteriza-se como exceção aos ditames da Leis nº 8.437/92 e 9.497/97 (vedação da antecipação de tutela contra o Poder Público) em razão da negativa do recorrente apontar para a possibilidade de lesão irremediável ou de difícil solução diante de conjuntura materializadora do requisitos fundamentais do deferimento da medida pleiteada - prova inequívoca, verossimilhança das alegações e fundado temor de dano irreparável ou de difícil reparação - bem como de situações de exceção à exigência de possibilidade de reversão dos efeitos da tutela em caso de final improcedência do pedido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Agravo de Instrumento 4520564201080600000.

Relator(a): JUCID PEIXOTO DO AMARAL. Órgão julgador: 6ª Câmara Cível.

Julgamento: 05/11/2012)."   O legislador criou o instituto da antecipação da tutela para afastar os perigos decorrentes da demora da prestação jurisdicional.

Para tanto, estabeleceu requisitos que devem estar presentes para o seu cabimento.

Para a concessão de tutela de urgência faz-se necessária a presença dos pressupostos concorrentes, ou seja, requisitos essenciais, hábeis a ensejar o benefício pretendido.

Dizem-se concorrentes, pois, a presença de um somente não é suficiente.

São eles: Probabilidade do Direito e Perigo da Demora, conforme preceituado no art.  300, caput, do CPC, in verbis:    Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.   A Probabilidade do Direito se retrata na plausibilidade da existência fática e jurídica do direito alegado pelo requerente.

Como bem aduz Fredie Didier Jr., "O magistrado precisa avaliar se há 'elementos que evidenciem' a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito da demanda" (Curso de Direito Processual Civil, volume 2, 10ª edição, pag. 595) Outrossim, para a obtenção da medida, ainda se torna cogente a presença do requisito do perigo da demora.

Sobre o assunto, preleciona Teori Albino Zavascki em lição referente ao CPC/73, mas que se amolda ao atual:   O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer,o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela (Antecipação da tutela - São Paulo: Saraiva, 1997).   No caso em exame, encontram-se, em parte, presentes os referidos requisitos.

Vejamos a probabilidade do direito.

A Constituição Federal, em consonância com as Constituições mais avançadas, dedicou especial consideração à preservação da dignidade da pessoa humana, à proteção do consumidor e aos direitos sociais, dentre eles, está incluída, de forma expressa, a saúde.

Na realidade a atual Carta Constitucional de 1988 elevou a saúde à categoria de direito social e estabeleceu os princípios da universalidade, da gratuidade e da assistência integral, admitindo a participação privada na sua Execução.

Melhor esclarecendo, em 1.988 o Brasil decidiu que a saúde constitui direito social e outorgou ao Estado a obrigação de garantir sua prevenção e recuperação mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

A par disso, as normas relativas ao direito à saúde, cuja assistência é livre à iniciativa privada (CF/88, art. 199), têm sede na Seção II, do Capítulo II, do Título VII, da Constituição da República Federativa do Brasil ("DA ORDEM SOCIAL"), dispondo o artigo 197 que:   Art. 197. "São de relevância pública as ações e os serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado".   No caso, naturalmente que o insumo pleiteado (dieta enteral) não figure na lista de medicamentos essenciais (RENAME), por não ser medicamento.

Mas há diversas regulamentações nos três âmbitos da federação para fornecimento de dieta enteral pelo Estado em sentido amplo.

Especificamente quanto à atribuição do Estado, dispõe a Lei 8.080/90 que:   "Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete: (…) IV - coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços: (…) c) de alimentação e nutrição" (...) VIII - em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde;   Existe no âmbito da União a Política Nacional de Alimentação e Nutrição (PNAN), estabelecida por Portaria nº. 710/99 do Ministério da Saúde[1].

A situação clínica da autora é documentalmente comprovada pelo laudo nutricional de ID 89333930, que indicam que a dieta sugerida é fundamental para suprir suas necessidades nutricionais.

Destaque-se que os demais pedidos se referem a insumos necessários ao procedimento de alimentação, sendo portanto, corolários lógicos do deferimento do medicamento alimentar.

Não há nos autos nenhum elemento a fazer presumir que a autora possui estrutura física domiciliar que permita aplicação correta de dieta caseira, ainda que fosse receitada.

Sobre a atribuição do Município no presente caso, cito outra nota técnica do NATJUS[2]:   "Outras Informações: É atribuição da Atenção Básica (Município) a supervisão e disponibilização dos insumos e correlatos para a Dieta Industrializada, até pela proximidade ao paciente e capacidade de corrigir erros de adiministração da Dieta ou necssidade de mudança de conduta terapêutica.

Cabe a União o ressarcimento ao Município da despesa com os insumos e correlatos (leite, sondas, seringas, etc.).

Caso seja instituída a Dieta Artesanal, não cabe ao SUS o custeio dos nutrientes."   Nesse sentido têm decidido os Tribunais em relação aos mesmos insumos de forma alternativa:   DIREITO CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLEITO DE FORNECIMENTO DE FRALDAS E ALIMENTAÇÃO ESPECIAL.

PACIENTE MENOR DE IDADE.

DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE.

ARTS. 7º E 11 DO ECA.

ARTS. 6º E 196 DA CF/88.

DEVER DO MUNICÍPIO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERADOS, ART. 23, INCISO II, DA CF/88.

PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA.

TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL.

INAPLICABILIDADE.

MÍNIMO EXISTENCIAL.

CONCESSÃO DOS PRODUTOS CONFORME A MARCA ESPECÍFICA.

IMPRESCINDIBILIDADE DO USO COMPROVADA APENAS QUANTO AS FRALDAS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL.

NECESSIDADE DE REFORMA PARA APRECIAÇÃO EQUITATIVA (ART. 85, §8º, CPC).

OBSERVÂNCIA DOS INCISOS DO §2º, DO ART. 85, DO CPC.

VERBA SUCUMBENCIAL ARBITRADA EM R$ 1.000,00 (HUM MIL REAIS).

MAJORAÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 85, §11, DO CPC PARA R$ 1.500,00 (HUM MIL E QUINHENTOS REAIS).

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1.

O ente municipal epigrafado não pode negligenciar a situação, pois o caráter programático da regra descrita no art. 196, da CF/88, não poderá converter-se em promessa constitucional sem consequências, sob pena de o poder público, fraudando justas expectativas da coletividade, substituir, de forma inconstitucional e ilegítima, a efetivação de um improrrogável dever fundamental por uma mera promessa inconsequente e irresponsável. 2.

Infere-se dos substratos que compõem o acervo probatório, que o autor, guilherme costa bezerra, foi diagnosticado com tetraplegia espástica associado a retardo mental (cid10: G82.5), evoluindo com quadro de disfagia orofaríngea, o que comprometeu a ingestão de alimentos.

Em razão disso, necessitava fazer uso de fórmula nutricional completa por tempo indeterminado, sendo indicado no receituário médico de págs. 33/34 as marcas: Nutren Junior, fortini ou pediasure (12 doze latas de 400g por mês) e fraldas descartáveis pampers confort sec tamanho m (150 cento e cinquenta unidades por mês). 3.

Dessa forma, restando demonstrado que o menor, com sério diagnóstico, necessita de suplemento alimentar próprio às suas necessidades e de fraldas descartáveis, consoante prescrição médica e nutricional, deve-se confirmar a condenação imposta ao município de Fortaleza, nos termos da sentença adversada, cumprindo-se, assim, a CF/88, que estabelece o dever do estado de garantir a manutenção da saúde de todos os cidadãos e o Estatuto da Criança e do Adolescente ECA. 4.

Em outra guisa, no que se refere ao pleito de fornecimento de alimentação especial e fraldas descartáveis de acordo com a marca específica requestada, consigno que a escolha da marca destes é medida excepcional, pois, não compete à parte a sua escolha, salvo se restar cabalmente demonstrada a impossibilidade de uso daquelas fornecidas pelo SUS. 5.

No caso dos autos, verifico que somente há justificativa para o fornecimento de fraldas descartáveis de marca específica, haja vista que a declaração médica acostada na pág. 33, da lavra do médico que acompanha o autor, Dr.

Breno novais cremec nº. 17194, fundamenta a necessidade do uso da marca de fraldas pampers confort sec tamanho m, em decorrência de problemas alérgicos por uso de outras marcas. 6.

No mais, tenho ser necessária a reforma quanto aos honorários advocatícios no feito, devendo-se aplicar o critério da equidade, razão pela qual arbitro a importância de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a serem pagos pelo promovido, valor esse que atende à razoabilidade e à proporcionalidade, bem como todo trabalho despendido pelo profissional, especialmente o desenrolar do trâmite processual, o tempo de sua duração e a instrução probatória (complexidade da causa). 7.

Remessa necessária admitida e parcialmente provida.

Apelação cível conhecida e provida em parte. (TJCE; APL-RN 0189605-56.2019.8.06.0001; Primeira Câmara de Direito Público; Relª Desª Lisete de Sousa Gadelha; DJCE 08/05/2020; Pág. 5)   AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Sentença que julgou procedente o pedido para determinar ao Estado réu o fornecimento de leite com fórmula para nutrição enteral (Pediasure, Fortini ou Nutren Júnior) ao menor portador de refluxo gastroesofágico com gastrostomia, com necessidade de dieta enteral, sem condenação em custas e com condenação ao pagamento de R$ 800 a título de honorários advocatícios, sob pena de multa diária de R$100,00, limitada ao valor do tratamento.

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

Fornecimento de medicamentos.

Amparo à saúde.

Direito público subjetivo e de absoluta prioridade assegurados à criança e ao adolescente pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Lei nº 8.080/90.

Imposição que não caracteriza ingerência indevida do Poder Judiciário na Administração Pública.

Solidariedade dos entes federativos.

Súmulas nºs 37, 65 e 66 deste Eg.

Tribunal de Justiça.

Dever de assistência da Administração.

Comando normativo de execução obrigatória.

Não cabe justificativa de não fornecimento em razão de restrição orçamentária.

TEMA 106 DO C.

STJ.

Não se aplica ao fornecimento de insumos.

Modulação de efeitos do tema.

Art. 19-M, II, da Lei nº 8.080/90.

Proteção integral e preferencial à criança e ao adolescente prevista expressamente no ECA.

Comprovada a necessidade de fornecimento.

MARCA ESPECÍFICA.

Inadmissível a determinação de marca específica, desde que o produto a ser fornecido obedeça a mesma qualidade do insumo determinado e atenda as necessidades da menor.

Observação.

Necessidade da autora na comprovação, a cada seis meses, da indicação de continuidade do uso do insumo.

Fixação de multa com lastro no disposto nos artigos 213, caput, e § 2º do ECA e 536, § 1º, do CPC.

Manutenção do valor de R$100,00, limitado ao valor do tratamento.

Razoabilidade e proporcionalidade.

Manutenção dos honorários advocatícios. Art. 85, § 2º, do CPC.

Recurso de apelação provido e remessa necessária parcialmente provida, com observação. (TJSP; AC 1000476-02.2018.8.26.0063; Ac. 13522443; Barra Bonita; Câmara Especial; Relª Desª Lidia Conceição; Julg. 30/04/2020; DJESP 07/07/2020; Pág. 3071)   O relatório médico apresentado obedece ao Enunciado nº 51 do CNJ, que  aponta que: "Nos processos judiciais, a caracterização da urgência/emergência requer relatório médico circunstanciado, com expressa menção do quadro clínico de risco imediato", até mesmo pois diante da característica do solicitado (alimento) faz relativizar a orientação doutrinária do CNJ.

Além disso, no que se refere aos medicamentos indicados, FORXIGA 10 MG OU EDISTRIDE 10 MG, 30 comprimidos por mês, ou NESINA PIO 25 MG + 15 MG, 30 comprimidos por mês, em exame dos autos, e diante do conjunto probatório até agora produzido, não é possível mesmo afirmar que o fornecimento do medicamento pleiteado seja imprescindível e essencial ao tratamento e digna sobrevivência da promovente.

Nesse ponto, destaco que após consulta foi possível verificar que o fármaco FORXIGA 10 MG foi incorporado ao SUS, todavia é indicado pela CONITEC em situações específicas, quais sejam, quando o paciente tem doença renal crônica, DM2 e ter apresentado evento cardiovascular prévio.

Outrossim, quanto ao fármaco NESINA PIO 25 MG + 15MG, foi possível verificar que este não se encontra incorporado ao SUS, sendo que a requerente não juntou aos autos laudo circunstanciado justificado a sua utilização no caso.

Dada a excepcionalidade da ingerência do Poder Judiciário nos impostergáveis serviços e ações da política socioeconômica da alçada do Poder Executivo na área da saúde, imperioso que, para o embasamento de ordem judicial visando ao atendimento de qualquer pedido isoladamente formulado pelo cidadão com o propósito de promover, proteger e/ou recuperar sua saúde, exija-se prova robusta e segura da imprescindibilidade daquilo que se pede, sob pena de comprometimento da eficiência esperada da política pública destinada a viabilizar este direito social e, portanto, fundamental do cidadão que é a saúde.

A prova até agora produzida não é inequívoca.

Não se tem um seguro juízo de probabilidade para, em cognição sumária, afirmar a urgência do fornecimento do bem perquerido.

Injustificável, pois, a liminar reclamada para seu fornecimento.

Nesse sentido:   "Restam ausentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória, porquanto inexiste prova de que a paciente estaria correndo risco de vida ou outras consequências irreversíveis, a justificar o fornecimento de medicação em caráter de urgência." (AI n.º 1.0330.13.001608-3/001, 5ª CCív/TJMG, rel.

Des.

Barros Levenhagen, DJ 16/1/2014 - ementa parcial)   "II.

Para o fornecimento de fármaco que não conste dentre os disponibilizados pelo SUS, e de alto custo, é imprescindível que se comprove a sua necessidade e a sua superioridade em detrimento dos disponibilizados pelo Poder Público.

III.

Relatório médico particular que não ateste a indispensabilidade do medicamento não é prova apta ao deferimento de tutela antecipada para obrigar o Estado a fornecer fármaco de alto custo em detrimento do princípio da isonomia de tratamento." (AI n.º 1.0439.13.003916-7/001, 7ª CCív/TJMG, rel.

Des.

Washington Ferreira, DJ 13/12/2013 - ementa parcial)"   Ante o exposto, com fulcro no art. 300 e seguintes do CPC,  DEFIRO, EM PARTE,  a tutela provisória de urgência para compelir o requerido MUNICÍPIO DE JAJGUARUANA, através do seu órgão competente, a fornecer mensalmente à autora, por tempo indeterminado: Diamax 1,0 kcal/ml: utilizar 250 ml 6 vezes ao dia. somando 56 litros ao mês; OU Nutrison multi fiber 1,0 kcal/ml: utilizar 250 ml 6 vezes ao dia, somando 56 litros ao mês, ou equivalente nutricionalmente, 180 unidades de frasco para dieta enteral, 31 unidades de equipo para alimentação enteral, 31 unidades de seringa 20ml.

Sem agulha, além de 31 frascos enterofix, conforme indicação médica, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de aplicação de multa diária por descumprimento no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), além de outras medidas cabíveis.

Tendo em vista o Enunciado nº 02 do Fórum de Saúde do CNJ e sendo o tratamento continuado, determino a parte autora a renovação periódica do relatório médico cada 03 meses, sob pena de perda de eficácia da medida.

Por fim, diante dos fatos aduzidos na inicial e da indisponibilidade dos direitos tratados nesta ação, reputo incabível a designação de audiência de conciliação (CPC, art. 334, § 4º, II).

Cite-se a parte requerida para oferecer contestação no prazo de 15 dias, sob pena de revelia e de presunção de veracidade das alegações de fato formuladas na petição inicial (CPC, art. 344).

Cite-se o requerido via portal.

Cumpra-se com urgência.

Expedientes necessários.   Jaguaruana/CE, data indicada no sistema.       Juliana Bragança Fernandes Lopes Juíza de Direito    [1] Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1999/prt0710_10_06_1999.html [2] https://www.cnj.jus.br/e-natjus/notaTecnica-dados-pdf.php?output=pdf&token=nt:1623:1591298952:12ce5b7fa392176c0faaf365f46e2abd72948b451534b3013e18bf7c9fc48673