TJCE - 3000221-58.2024.8.06.0062

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará         Vistos em conclusão.  Observo que o direito alegado pela parte requerente se escora tão somente em prova documental, de modo que, a princípio, a produção de prova oral (testemunhal/depoimento pessoal), mostrar-se-ia desnecessária, o que autorizaria, ademais, o julgamento antecipado dos pedidos (art. 355, I, do CPC).

Contudo, de modo a evitar ulterior alegação de nulidade com base em cerceamento de defesa, intimem-se ambas as partes para se manifestarem sobre a designação de audiência de instrução para produção de prova, no prazo comum de 05 (cinco) dias úteis, especificando quais provas desejam produzir e qual fato almejam provar, NÃO SENDO ADMITIDO O PEDIDO GENÉRICO DE PRODUÇÃO DE PROVAS, ou manifestar o desinteresse.

Havendo desinteresse de produção de prova pelas partes, retornem-me os autos conclusos para sentença.

Expedientes necessários.   Cascavel/CE, data de assinatura do sistema.   BRUNO LEONARDO BATISTA DE MEDEIROS SANTOS Juiz de Direito       

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará     Vistos em conclusão.

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela provisória de urgência ajuizada por EDILENE DE LIMA VIEIRA em desfavor MUNICÍPIO DE CASCAVEL/CE e INSTITUTO CONSULPAM - CONSULTORIA PÚBLICO-PRIVADA, todos devidamente qualificados nos autos.

Alega a requerente, em síntese, ter sido aprovada na 276ª colocação geral, ou seja, nas vagas destinadas ao cadastro de reserva, para o cargo de Professor PEB II - 1º ao 5º ano, do Concurso Público regido pelo Edital n.° 001/2020, que previa 133 vagas para ampla concorrência e 07 vagas para pessoas com deficiência, além de 420 vagas destinadas ao cadastro de reserva.

Narra que, no prazo de validade do concurso, foram convocados 140 (cento e quarenta) aprovados e, destes, 45 (quarenta e cinco) não assumiram e 13 (treze) foram exonerados, gerando dessa forma 58 (cinquenta e oito) vagas ociosas.

No entanto, em que pese a desistência de 56 (cinquenta e seis) candidatos, o requerido não convocou os demais candidatos aprovados e, ainda, realizou uma seleção simplificada para preenchimento das vagas.

Em razão disso, em virtude da preterição imotivada do Município de Cascavel, que realizou processo de seleção simplificada em vez de convocar os aprovados no concurso, a mera expectativa de direito, por ter sido aprovada dentro das vagas destinadas ao cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação.

Requer, assim, em caráter liminar, a concessão de liminar para determinar ao requerido que promova sua nomeação imediata para o cargo de professor PEB II - 1º ao 5º ano.

Ao final, requer a procedência da ação, confirmando os termos da liminar pretendida.

Instruiu a inicial com os documentos de IDs nºs 84649751 a 84649774.

Despacho de ID nº 86576499 determinando a intimação do Município de Cascavel para, no prazo de 05 (cinco) dias, manifestar-se a respeito do pedido liminar.

Em manifestação de ID nº 87806149, o Município de Cascavel arguiu, em síntese, que a requerente não faz jus ao direito pleiteado, tendo em vista não ser possuidora de direito subjetivo, tendo tão somente expectativa de direito à nomeação, se o concurso estiver dentro do seu prazo de validade.

Aduz, ainda, que o Poder Público possui discricionariedade para convocar os candidatos aprovados em vagas destinadas ao cadastro de reserva, em observância à conveniência e oportunidade que permeiam o ato administrativo.

No mais, sustenta a regularidade da contratação de temporários e pugna pelo indeferimento do pedido de tutela de urgência.

No mérito, requer o julgamento de improcedência dos pedidos autorais, ante a inexistência de direito subjetivo. É o que cabia relatar.

Passo a analisar o pedido de tutela de urgência.

Analisando o ordenamento jurídico, verifico que a concessão do pedido de tutela de urgência requer a constatação de dois requisitos, atinentes a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme interpretação literal do art. 300 do CPC: "Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

A probabilidade do direito representa a demonstração de motivos que evidenciem um prognóstico de êxito do direito pleiteado, possibilitando um juízo de probabilidade a ser feito em torno dos fatos suscitados.

O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo compreende o justo receio de ineficácia absoluta do processo, ante a demora de medidas judiciais que evitem a ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação, se expedido na tutela definitiva.

No caso dos autos, entendo ausentes os requisitos exigidos para a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Explico.

Observo, inicialmente, que o Edital n. 001/2020 previra 133 vagas para ampla concorrência e 07 vagas para pessoas com deficiência, além de 420 vagas destinadas ao cadastro de reserva para o cargo de Professor PEB II - 1º ao 5º ano.

A requerente, por sua vez, comprovou ter sido aprovada na 276ª colocação, ou seja, nas vagas destinadas ao cadastro de reserva para o referido cargo, possuindo, assim, mera expectativa de direito à nomeação (ID nº 84649754).

Ocorre que, na forma do entendimento há muito firmado na jurisprudência das Cortes Superiores, certo é que tal expectativa poderá se convolar em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública dentro do prazo de validade do concurso.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou, por ocasião do RE nº 837311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, firmando orientação no sentido de que a mera expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação e posse quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do concurso, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) - grifei Além disso, importa destacar que a jurisprudência tem consolidado o entendimento de que, na hipótese de desistência/desclassificação dos candidatos convocados, nasce o direito líquido e certo à nomeação dos próximos candidatos na ordem de classificação, ainda que sejam candidatos que estão no cadastro de reserva.

Em casos semelhantes ao dos autos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a desistência de candidato melhor classificado gera automaticamente e de forma imediata o direito à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, tendo em vista que, quando ocorreu a convocação dos candidatos desclassificados/desistentes, restou demonstrado o interesse da Administração no preenchimento do cargo.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL.

INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL.

EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO.

AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fáticoprobatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2.

Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.

Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3.

Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp n. 1.576.096/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 8/3/2018.) - grifei Ocorre que, no caso em apreço, a existência de contratações precárias (temporários e/ou terceirizados) para desempenho das funções do cargo almejado, por si só, não basta para atestar a procedência do direito vindicado, vez que essa circunstância não implica o surgimento de vagas correlatas no quadro funcional permanente do Município de Cascavel, senão vejamos:   CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA I ¿ ENSINO FUNDAMENTAL ANOS INICIAIS - 1º AO 5º.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM 5º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA.

AUSÊNCIA DE OFERTA DE VAGAS PARA O CARGO.

NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E NOMEAÇÃO DE COMISSIONADOS QUE NÃO CONFIGURAM PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1.

O impetrante se submeteu ao certame regido pelo Edital nº 01/2019, concorrendo ao cargo de Professor da Educação Básica I ¿ Ensino fundamental Anos Iniciais - 1º ao 5º, constando do edital que não foram ofertadas vagas para tal cargo, mas somente cadastro de reserva.

O candidato galgou a 5ª posição classificável no cadastro de reserva. 3. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo dos candidatos, na condição de que seja comprovada a existência de vagas para efetivos suficientes às colocações dos classificados em cadastro de reserva. 4.

O simples fato de haver servidores contratados temporariamente e nomeação de comissionados não implica necessariamente a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a impetrante não demonstrou cabalmente a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração em sua nomeação. 5.

A contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 6.

Apelação conhecida e provida.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para provê-la, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Fortaleza, 15 de março de 2023.

RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0050415-27.2021.8.06.0157, Rel.

Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  15/03/2023, data da publicação:  15/03/2023) Sobre o tema, a Primeira Seção do STJ, em julgamento datado de 18/06/2019 (Dje 12/08/2019), assentou que "é fato notório que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende às necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço".

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.

Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017.

Por fim, deve-se destacar, ainda, que os atos administrativos nascem com presunção relativa de legitimidade, fato que impõe ao Poder Judiciário, à falta de indícios de abusividade ou ilegalidade, uma postura de autocontenção (judicial self-restraint).

Por tais razões, entendo como incabível a concessão da medida liminar pleiteada, especialmente quando se leva em consideração que eventual comprovação de preterição imotivada e que o Município de Cascavel desvirtuou a excepcionalidade da contratação de temporários demanda maior dilação probatória.

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência formulado pela requerente e determino a intimação do MUNICÍPIO DE CASCAVEL para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar contestação e a intimação do INSTITUTO CONSULPAM - CONSULTORIA PÚBLICO PRIVADA para contestar no prazo de 15 (quinze) dias, advertindo-os da possibilidade de decretação da revelia.

Cumpra-se.

Expedientes Necessários.                                     Cascavel (CE), data de assinatura do sistema.     VINICIUS RANGEL GOMES Juiz de Direito (respondendo)