TJCE - 3015752-76.2024.8.06.0001

R.H.

Processo distribuído a 5ª Vara da Fazenda Pública que por meio da decisão ID 88889122, declinou de competência em razão do valor da causa.

Acolho a competência.

Autos concluso com petição ID 89442395 na qual requer a reconsideração da decisão ID 88889122 Conforme dito na decisão de declínio de competência, a validade da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência permanece até que sobrevenha decisão contrária do juízo competente( art. 64, § 4º do CPC).

O artigo 27 da Lei 12.153/2009 admite a aplicação do Código de Processo Civil de forma subsidiária.

O feito tramitará à luz da Lei 12.153/2009, a qual permite ao juiz deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, a fim de evitar dano de difícil ou incerta reparação, vejamos: Art. 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou incerta reparação.

Comentando mencionado artigo, Ricardo Cunha Chimenti, assim se manifesta: "Hoje, no sistema dos Juizados, as medidas cautelares e as antecipatórias podem ser concedidas de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público [...] É possível a concessão de liminar cautelar em processo de conhecimento, medida baseada no pode cautelar geral do juiz e que tem a finalidade de dar imediata proteção aos bens envolvidos no processo." Insta perquirir a existência in concreto dos elementos autorizadores à concessão da medida antecipatória pleiteada, nos termos em que preceitua o art. 300 do Código de Processo Civil, vale dizer: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A antecipação da eficácia da sentença futura e provável vem sendo admitida nas searas jurisprudencial e doutrinária, mesmo quando envolvente a Fazenda Pública, desde que preenchidos os elementos previstos no art. 300 do CPC, e considerando, ainda, o não enquadramento nas situações especiais delineadas pela Lei 9.494/97 e a inexistência de confronto com o sistema de pagamento por via de precatório (art. 100, CRFB/1988).

Nunca é demais lembrar, todavia, que tal medida é revestida de excepcionalidade, em se cuidando de ações envolvendo o Pode Público, pois, como adverte o colendo STJ: "A ratio da proibição da concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública consiste em privilegiá-la, posto administradora dos interesses públicos, mercê de a providência irreversível surpreender o planejamento econômico-financeiro do Administrador.

Por esse motivo a regra é a aplicação da Lei n.º 9.494/97, admitindo-se exceções quando em jogo situações especialíssimas, como v.g., o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana (trecho do voto do Ministro Luiz Fux, no REsp 876.528)." O deferimento de tutela antecipada, portanto, requer que o magistrado observe com segurança, os elementos que evidenciem a probabilidade do direito discutido e o perigo de dano, caso não seja apreciada de imediato, não podendo conceder liminar somente baseando-se em suposição de direito ou em possibilidade de ocorrência remota de dano.

Assim, a decisão positiva da tutela deve estar amparada no que a doutrina e a jurisprudência corriqueiramente chamam de "quase certeza" de que o requerente obterá, ao final do processo, o direito almejado, havendo nos autos, prova inequívoca de suas alegações, sob pena de deferir tutela injustificadamente prejudicial ao requerido.

No que se refere a matéria trazida à baila, cumpre destacar a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a observância dos princípios norteadores da Administração Pública no âmbito dos concursos/seleções públicas e vestibulares.

Entre esses princípios, destaca-se o principio da fundamentação da decisões administrativas.

In casu, a promovente se insurge contra a parte requerida em razão de ter sido desclassificada por decisão da Comissão de Heteroidentificação do - CHET, cuja função é validar a autodeclaração de cor feita pelos candidatos no momento da inscrição, afirma a promovente: "durante a avaliação em referência, referida banca apenas indagou à autora o seu nome e se a mesma se declarava parda, não havendo qualquer outro procedimento, requisição de documentos ou outros atos praticados.

Após se submeter a tal "avaliação", a qual, por si só já é vexatória, a demandante foi excluída do Vestibular, pois, segundo a CHET, a mesma "não pertence ao público-alvo" da política de cotas raciais, apesar da promovente possuir declaração médica, a qual possui fé pública, afirmando ser a promovente de cor parda, enquadrando-se no "Fototipo IV" da escala Fitzpatrick, que é uma classificação internacional adotada pela Sociedade Brasileira de Dermatologia" A Comissão - ainda na esteira do narrado pela demandante - não aceita envio de documentos e possui limitação de caracteres -, quando da interposição do recurso administrativo visando à reforma daquela decisão, exarando resposta genérica acerca do apelo da autora.

Segundo a reclamante, a decisão da Comissão de Verificação ignorou a devida fundamentação, padecendo do vício de nulidade.

Efetivamente, segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa (ADC 41/DF, Rel, MINISTRO ROBERTO BARROSO): Ementa: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. (...) 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. (...) 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Saliente-se a plena possibilidade da coexistência dos dois sistemas de identificação de cor (autoidentificação e heteroidentificação), como afirmado em trecho do voto condutor do acórdão prolatado nos autos da APDF 186/DF, da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, também do Supremo Tribunal Federal.

Confira-se: (...) Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).

Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: [omissis] A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).

Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardopreto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos.

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional. (STF - ADPF 186, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-10-2014 PUBLIC 20-10-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00009).

O Conselho Nacional de Justiça (CN), por sua vez, admite a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação da política pública almejada, a fim de contornar os problemas gerados pela alta carga de subjetividade dos candidatos e pela sujeição a variantes relacionadas a questões regionais e sociais, a despeito da eventual presença de má-fé por parte do declarante (vide, e.g., CNJ - RA Recurso Administrativo em PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0002353-13.2018.2.00.0000 - Rel.

FERNANDO MATTOS - 277ª Sessão Ordinária - julgado em 04/09/2018).

No âmbito da administração pública federal, a matéria é regulada pela Lei n.

Federal n. 12.990/2014, cujo art. 2º, caput prevê que "poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística IBGE", norma essa que foi reproduzida pelo art. 2º, caput, da Lei Estadual n. 17.432/2021, editada pelo Estado do Ceará, ao prever que "[o] acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE".

O § 1º, do mesmo art. 2º, da Lei Estadual n. 17.432/2021 ainda traz que o candidato autodeclarado negro ou pardo se submeterá - sob pena de eliminação do concurso público - à uma Comissão de Heteroidentificação que observará, no que couber, o disciplinado as normas aplicáveis à matéria no âmbito da União: LEI ESTADUAL N. 17.432/2021 Art. 2º. O acesso à reserva de vagas instituída nesta Lei dar-se-á por meio de manifestação formal do candidato na qual se autodeclare preto ou pardo por ocasião da inscrição no concurso público, observados os quesitos cor e raça utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. § 1.º O candidato que se autodeclare na forma do caput deste artigo será submetido, para validação de sua participação no certame pelo sistema de cotas, à comissão de heteroidentificação, antes do curso de formação, quando houver, ou antes da homologação do resultado final do concurso público, a qual atestará seu enquadramento nos termos do art. 1º desta Lei, considerados aspectos fenotípicos e observadas, no que couber, as normas aplicáveis à matéria no âmbito da União. (Redação alterada pela Lei n. 17.432, de 25 de março de 2021) § 2.º O candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso. (Redação alterada pela Lei n. 17.432, de 25 de março de 2021) [Negrito e sublinhado nossos] Deste modo, vê-se que a lei local remeteu à Comissão de Heteroidentificação a responsabilidade de validação da autodeclaração do candidato, consoante seus aspectos fenótipos, determinando, ainda, a aplicação da regulamentação federal no que couber.

Assim, aplica-se, de forma subsidiária, as previsões das Leis Federais nrs. 12.288/2010 e 12.990/2014 e da Portaria Normativa n. 04, de 6 de abril de 2018, oriunda do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, sendo esta última a norma infralegal responsável de especificar quais os requisitos para enquadramento/validação do candidato como cotista.

Eis a transcrição dos pontos relevantes da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, para deslinde do caso: PORTARIA NORMATIVA Nº 4, DE 6 DE ABRIL DE 2018 - MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO/SECRETARIA DE GESTÃO DE PESSOAS (...) Art. 2º.

Para concorrer às vagas reservadas a candidatos negros, o candidato deverá assim se autodeclarar, no momento da inscrição no concurso público, de acordo com os critérios de raça e cor utilizados pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

Art. 3º.

A autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade. § 1º.

Sem prejuízo do disposto no caput, a autodeclaração do candidato será confirmada mediante procedimento de heteroidentificação; § 2º.

A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação. (...) Art. 8º.

Os candidatos que optarem por concorrer às vagas reservadas às pessoas negras, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência, e satisfizerem as condições de habilitação estabelecidas em edital deverão se submeter ao procedimento de heteroidentificação. § 1º.

O edital definirá se o procedimento de heteroidentificação será promovido sob a forma presencial ou, excepcionalmente e por decisão motivada, telepresencial, mediante utilização de recursos de tecnologia de comunicação. (...) § 5º.

O candidato que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.

Art. 9º.

A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º.

Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º.

Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Art. 10.

O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos.

Parágrafo único.

O candidato que recusar a realização da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, nos termos do caput, será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.

Art. 11.

O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá às vagas destinadas à ampla concorrência. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME Nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 1º.

Não concorrerá às vagas de que trata o caput e será eliminado do concurso público o candidato que apresentar autodeclaração falsa constatada em procedimento administrativo da comissão de heteroidentificação nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990, de 2014. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 2º.

O parecer da comissão de heteroidentificação que constatar a falsidade da autodeclaração deverá motivar a sua conclusão nos termos do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) § 3º.

As hipóteses de que tratam o caput e o § 1º não ensejam o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação. (Redação dada pela Portaria SGP/SEDGG/ME nº 14.635, de 14 de dezembro de 2021) Parágrafo único.

A eliminação de candidato por não confirmação da autodeclaração não enseja o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação.

Art. 12.

A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado. § 1º.

As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o concurso público para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades. § 2º. É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos. § 3º.

O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. § 4º.

O resultado provisório do procedimento de heteroidentificação será publicado em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, do qual constarão os dados de identificação do candidato, a conclusão do parecer da comissão de heteroidentificação a respeito da confirmação da autodeclaração e as condições para exercício do direito de recurso pelos interessados.

SEÇÃO III DA FASE RECURSAL Art. 13.

Os editais preverão a existência de comissão recursal. § 1º.

A comissão recursal será composta por três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação. § 2º.

Aplica-se à comissão recursal o disposto nos artigos 6º, 7º e 12.

Art. 14.

Das decisões da comissão de heteroidentificação caberá recurso dirigido à comissão recursal, nos termos do edital.

Parágrafo único.

Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado.

Art. 15.

Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato. § 1º.

Das decisões da comissão recursal não caberá recurso. § 2º.

O resultado definitivo do procedimento de heteroidentificação será publicado em sítio eletrônico da entidade responsável pela realização do certame, do qual constarão os dados de identificação do candidato e a conclusão final a respeito da confirmação da autodeclaração. [Negrito, sublinhado e amarelo nossos] Os documentos juntados aos autos demonstram que há previsão para o processo de veracidade e validação a autodeclaração, vejamos: " 7.

O candidato que teve seu pedido de inscrição deferido como cotista preto ou pardo, que venha a ser habilitado para a 2ª Fase do Vestibular e que não tenha sido eliminado nesta fase, será submetido ao procedimento de heteroidentificação para aferição da veracidade e validação da autodeclaração prestada como candidato preto ou pardo a ser realizada por Comissão de Heteroidentificação da UECE (CHET/UECE)." Com efeito, enquanto a Lei Federal n. 12.990/2014 possibilita a eliminação de candidato apenas à hipótese de declaração falsa (art. 2º, parágrafo único), a ser verificada em específico procedimento administrativo, no qual se asseguram as garantias constitucionais do exercício do contraditório e da ampla defesa, a Lei Estadual n. 17.432/2021, destaca que o candidato cuja autodeclaração não for validada na forma do § 1.º deste artigo ou que não comparecer ao procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso (art. 2º, § 2º), sendo expressa, ainda, quanto a necessidade de observância das normas no âmbito da União, das quais destaco a Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, que previu outras hipóteses de eliminação do concorrente do certame público quando buscar uma vaga na qualidade de cotista, a saber: (a) o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação (art. 8º, § 5º); e (b) o recusa do candidato em se submeter à filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação (art. 10).

Nada obstante a possibilidade de eliminação do candidato no concurso com base no exame de heteroidentificação, à toda evidência, para fins de afastamento da presunção legal da autoidentificação do candidato, faz-se imperioso que a(s) decisão(ões) da Comissão de Verificação e/ou da Comissão Recursal seja(m) devidamente fundamenta(s) (arts. 12 e 13, § 2º, da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas), o que, ao meu sentir, nesta fase de prelibação, no caso dos autos, não foi observado pela Comissão Recursal.

Ora, a Comissão Recursal limitou-se a indeferir o pedido da autora com base no registro da seguinte informação: "Eliminado por não ter sua autodeclaração confirmada por Comissão de Heteroindenficação, ou por ter faltado ao Procedimento de Heteroindentificação" sem, contudo, especificar o motivo que justificasse suas razões, passando a confirmar o resultado preliminar.

E não se trata aqui de fundamentação per relationem, mas de evidente ausência de fundamentação pautada em critérios claros e objetivos sobre o indeferimento de participação e consequente exclusão da parte autora do vestibular na qualidade de cotista.

Ao que se percebe, a resposta dada pela Banca Recursal foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, porque não informou à candidata qual metodologia foi utilizada para se aferir seu fenótipo, na forma do art. 9º, da Portaria Normativa n. 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas, apto a lhe afastar da qualidade de cotista, além de não ter levado em consideração os seus argumentos, deixando de observar o laudo da PEFORCE indicando a cor parda  na carteira de identidade da promovente, ID 88844454.

Recorde-se, por oportuno, a SÚMULA 684/STF: "É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público".

Confira-se a ementa de julgamento do RE 632.853, submetido à sistemática da repercussão geral: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2.

Concurso público.

Correção de prova.

Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas.

Precedentes. 3.

Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Precedentes. 4.

Recurso extraordinário provido. (STF, RE 632.853, Relator(a): Min.

GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-125 DIVULG 26-06-2015 PUBLIC 29-06-2015). [Destacamos] Saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também firmou-se no sentido de que "havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e de vinculação ao edital" (STJ, AgRg no REsp 1472506/MG, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014 - destaques nossos).

Ao que se percebe, o controle judicial de ato administrativo, relativo a certames públicos, é possível ser feito sob a ótica da legalidade, isonomia e vinculação ao edital, em obediência, também, ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle judicial, insculpido no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Em outros termos: a Administração Pública tem o dever de pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/1988, e art. 2º da Lei n. 9.784/1999), que se concretiza pela fiel observância aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido.

Assim, quando a norma não for devidamente observada, valida-se a intervenção do Poder Judiciário.

Em casos assemelhados ao dos autos, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE) segue a orientação de que o ato administrativo praticado nos termos acima transcritos malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, incs.

I e III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n. 9.784/1999), aplicável à espécie ("Art. 50.

Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses ; (...) III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública").

Eis alguns precedentes do Tribunal Alencarino: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS.

PROVAS CONTUNDENTES.

PODER JUDICIÁRIO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

EXCEPCIONALIDADE.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1.

O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2.

No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros.

Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3.

No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo).

Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4.

Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Agravo de Instrumento, negando-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

Francisco Gladyson Pontes Relator (Agravo de Instrumento - 0628924-66.2019.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  26/05/2021, data da publicação:  26/05/2021) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

TÉCNICO JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA.

SISTEMA DE COTAS.

CANDIDATO IMPETRANTE AUTODECLARADO NEGRO (PRETO OU PARDO).

ELIMINAÇÃO DO CERTAME APÓS PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO.

PROCESSO LEGÍTIMO, PORÉM, IN CASU, COM ELIMINAÇÃO ALICERÇADA EM CRITÉRIOS SUBJETIVOS E SEM MOTIVAÇÃO CLARA VOLTADA À ANÁLISE DA CONDIÇÃO FENOTÍPICA DO CANDIDATO IMPETRANTE.

NULIDADE DO ATO DE ELIMINAÇÃO EM EXAME.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, sob a Relatoria do eminente Ministro Roberto Barroso, o Eg.

Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que: "[...] É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 2.

No caso dos autos, refoge à legalidade e à razoabilidade, a eliminação do candidato impetrante que restou excluído do certame porque não atendeu aos critérios fenitícios aqui expostos de forma vaga e manifestamente subjetiva pela banca examinadora, no processo de verificação que alicerçou o ato combatido. 3.

Outrossim, existem diversos elementos de prova coligidos aos autos que evidenciam a veracidade das alegações lançadas na peça vestibular, sobretudo a informação de que o candidato impetrante logrou êxito em concurso para Juiz Leigo (Edital nº 001/2019, de 08 de março de 2019), promovido igualmente por este Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nas vagas destinadas aos cotistas (candidatos negros), o que externa, portanto, uma postura contraditória que não poder permanecer no mundo jurídico. 4.

Além disso, percebe-se de um estudo dos autos que o certame já encontrava-se em estágio avançado quando o candidato impetrante viu-se surpreendido com a sua eliminação, de forma que o ato combatido afigura-se como minimamente desarrazoado, pois indevidamente sacrificou meses, senão anos de muito estudo e privações empregados pelo aqui impetrante na obtenção de êxito em concurso público. 5.

Nestes casos excepcionais, ou seja, de manifesta ilegalidade, tem a jurisprudência pátria perfilhado a linha de pensamento pela qual é possível sim a atuação do Poder Judiciário para corrigir impropriedades manifestadas em sede de concurso público. 6.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em unanimidade de votos, por conceder a segurança requestada.

Fortaleza, 01 de outubro de 2020 DESEMBARGADOR EMANUEL LEITE ABUQUERQUE RELATOR (Mandado de Segurança Cível - 0624465-84.2020.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, Órgão Especial, data do julgamento:  01/10/2020, data da publicação:  05/10/2020) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO.

JUIZ SUBSTITUTO.

SISTEMA DE COTAS.

CANDIDATA AUTODECLARADA NEGRA (PRETA OU PARDA).

ELIMINAÇÃO DO CERTAME APÓS PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO.

PROCESSO LEGÍTIMO, PORÉM IN CASU INDEVIDAMENTE PAUTADO EM CRITÉRIOS SUBJETIVOS.

ATO COMBATIDO AMPARADO EM PARECER SEM A DEVIDA DEFINIÇÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS E RAZOÁVEIS VOLTADOS À ANÁLISE DA CONDIÇÃO FENOTÍPICA DA CANDIDATA IMPETRANTE.

NULIDADE DO ATO DE ELIMINAÇÃO EM EXAME. 1.

No julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, sob a Relatoria do eminente Ministro Roberto Barroso, o Eg.

Supremo Tribunal Federal adotou a tese de que: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 2.

No caso dos autos, refoge à legalidade e razoabilidade, a eliminação da candidata impetrante que restou excluída do certame porque "[...] NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios); textura dos cabelos (sem artifícios); e fisionomia", todos estes critérios de cunho claramente subjetivo. 3.

Outrossim, existem diversos elementos de prova coligidos aos autos que evidenciam a veracidade das alegações lançadas na peça vestibular, não devendo, portanto, persistir a eliminação da candidata impetrante, sobretudo por conta da ilegalidade decorrente da insuficiência de fundamentação clara e objetiva apta a apoiar o pautado ato combatido. 4.

Além disso, percebe-se de um estudo dos autos que o certame já encontrava-se na sua quarta etapa (prova oral) quando a candidata impetrante viu-se surpreendida com a sua eliminação, de modo que o ato aqui combatido afigura-se como minimamente desarrazoado, pois indevidamente sacrificou meses, senão anos de muito estudo e privações empregados pela impetrante na obtenção de êxito em compor o quadro da magistratura. 5.

Nestes casos excepcionais, ou seja, de manifesta ilegalidade, tem a jurisprudência pátria perfilhado a linha de pensamento pela qual é possível sim a atuação do Poder Judiciário para corrigir impropriedades manifestadas em sede de concurso público. 6.

SEGURANÇA CONCEDIDA.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em unanimidade de votos, por conceder a segurança requestada, nos termos do voto do eminente Relator, parte integrante deste julgado.

Fortaleza, 17 de outubro de 2019 (Mandado de Segurança Cível - 0626436-41.2019.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE, Órgão Especial, data do julgamento:  17/10/2019, data da publicação:  17/10/2019) A propósito o STJ e outros Tribunais Pátrios seguem a mesma toada, como o TJSP e TJDFT: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

CANDIDATO APROVADO NAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS E PARDOS.

CRITÉRIO DA AUTODECLARAÇÃO.

PREVISÃO EDITALÍCIA.

VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A questão em debate cinge-se à verificação da suposta ilegalidade do ato administrativo estadual gaúcho que determinou a nulidade da inscrição do recorrente no concurso público para o cargo de Oficial de Controle Externo, Classe II, do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, conforme Edital 002/2013, em face da ausência de comprovação da sua afrodescendência declarada para fins de concorrência nas vagas específicas para negros e pardos. 2.

In casu, o recorrente teve a inscrição no concurso cancelada ao fundamento de que não preenchia os requisitos necessários a concorrer às vagas destinadas aos negros e pardos, uma vez que, apesar de ser parda, não teria comprovado ser filho de pai ou mãe negra, não podendo sua cor de pele ter advindo de seus avós ou outro parente ancestral. 3.

Os requisitos analisados pela Comissão não guardam relação com o previsto no edital e sequer com a Lei Gaúcha 14.147/2012, uma vez que foram estabelecidos de forma aberta e irrestrita por seus integrantes que, inclusive, destacaram que para os efeitos aqui pretendidos, há que ser considerado pardo o filho de mãe negra e pai branco (ou vice-versa), condição que não possui o candidato (fls. 97). 4.

O próprio critério adotado pelo IBGE para classificação da cor é subjetivo, baseado na autodeclaração do entrevistado, não abrangendo apenas o binômio branco/negro, mas também os encontros interraciais entre brancos e indígenas, brancos e negros e negros e indígenas.

Isto demonstra a complexidade que envolve a realização do Censo no Brasil, em razão das variáveis de correntes do processo miscigenatório, do qual, aliás, resulta a raça brasileira dos mulatos claros, a que aludiu o sociólogo Gilberto Freire 5.

A classificação de cor na sociedade brasileira, por força da miscigenação torna-se difícil, mesmo para o etnólogo ou antropólogo.

A exata classificação dependeria de exames morfológicos que o leigo não poderia proceder.

Até mesmo com relação aos amarelos, é difícil caracterizar o indivíduo como amarelo apenas em função de certos traços morfológicos, os quais permanecem até a 3ª e 4 ª gerações, mesmo quando há cruzamentos.

Com relação ao branco, preto e pardo a dificuldade é ainda maior, pois o julgamento do pesquisador está relacionado com a cultura regional.

Possivelmente o indivíduo considerado como pardo no Rio Grande do Sul, seria considerado branco na Bahia, na segura observação da Professora Aparecida Regueira (As Fontes Estatísticas em Relações Raciais e a Natureza da Investigação do Quesito Cor nas Pesquisas Sobre a População no Brasil: Contribuição para o Estudo das Desigualdades Raciais na Educação.

Site IBGE). (...) (AgRg no RMS47.960/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, D e 31/05/2017) ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA.

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO.

AFASTADA.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - COMPETÊNCIA - Valor dado à causa que não implica, necessariamente, na competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública, nos termos do art. 2º, 'caput', da Lei nº 12.153/09, visto que se trata de causa sem valor economicamente aferível e que possui complexidade técnica incompatível com o rito dos Juizados Especiais - Precedentes desta C.

Corte - Preliminar rejeitada.

ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - CONCURSO PÚBLICO - COTAS RACIAIS - Conjunto probatório que milita em favor do autor, mormente em virtude da presunção relativa de veracidade da sua autodeclaração racial - Inteligência do art. 2º, 'caput', da Lei nº 12.990/14, do art. 1º, § 1º, da Lei Municipal nº 15.939/13 e do Decreto Municipal nº 57.557/16 - Ato administrativo que não foi devidamente motivado, razão pela qual é nulo - Ausência de violação à separação dos Poderes, à segurança jurídica e à isonomia - Precedentes desta C.

Corte - Sentença mantida - Recursos desprovidos.  (TJSP;  Apelação / Remessa Necessária 1050991-71.2018.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

BANCA AVALIADORA.

ELIMINAÇÃO.

CRITÉRIOS OBJETIVOS.

NÃO EVIDENCIADOS.

ADMISSÃO DA CANDIDATA EM OUTRO CERTAME.

ANTECIPAÇÃO TUTELA DE URGÊNCIA.1. É legítima, além da autoidentificação, a avaliação realizada por banca examinadora de concurso público a fim de assegurar a presença de características fenotípicas negras declaradas pelo candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (STF ADC 41/DF). 2.

Atentando-se para os princípios da transparência e isonomia que devem prevalecer na realização de concursos públicos, os métodos e critérios para constatação do candidato negro ou pardo devem ser claros e objetivos e estar discriminados no edital do certame. [...] (TJ/DFT; Ag.Inst. 0701704-74.2019.8.07.0000; Órgão Julgador: 8ª Turma Cível; Relatora: Desembargadora ANA CANTARINO; Publicado no DJE : 02/07/2019) Do exposto, reconhecendo a presença dos elementos autorizadores do art. 3º da Lei 12.153/2009 e art. 300 do CPC acolho o pleito inaugural, e antecipo os efeitos da tutela para determinar que a parte promovida, reinclua ADÁLIA FERNANDA ALENCAR SOUZA, no Vestibular 2024.2 da UECE, nas vagas destinadas para pessoas pardas, no curso de "Medicina - Bacharelado (Diurno) - Quixeramobim", classificando-a de acordo com a pontuação por ela obtida, bem como permitindo a sua matrícula, em caso de aprovação dentro do número de vagas, sob pena de aplicação de multa diária a ser estabelecida por este juízo, decorridos os 10 (dez) dias que concedo para o efetivo cumprimento da presente ordem judicial.

Gratuidade Judicial deferida com arrimo no art. 99, § 3º do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente nos termos do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Por tramitar o feito à luz da Lei 12.153/2009 a designação de audiência é medida que se impõe, no entanto, no presente caso, tendo em vista a ausência de Procurador às audiências, sob alegativa de inexistência de poderes para transigir, em casos desse jaez, deixo de designar a audiência de que trata o artigo 7º da Lei 12.153/2009.

Cite-se a parte requerida por meio da Procuradoria do Estado do Ceará (ADI 145CE), para contestarem a ação no prazo de 30 (trinta) dias úteis, fornecendo toda a documentação de que disponham para esclarecimento da causa a teor do disposto no art. 9º da Lei 12.153/09, notadamente cópias de documentos e gravações confeccionados no procedimento de heteroidentificação.

Contestada a ação ou decorrido o prazo sem qualquer manifestação, certifique-se a decorrência e remetam-se os autos ao Ministério Público para manifestação.

Conclusão depois. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.