TJCE - 0262196-11.2022.8.06.0001

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3108 2029, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]   DESPACHO     PROCESSO Nº  0262196-11.2022.8.06.0001 CLASSE   MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] LITISCONSORTE: NMALLS NEGOCIOS E SOLUCOES LTDA LITISCONSORTE: ESTADO DO CEARA e outros Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de id. 166620428 manteve a concessão parcial da segurança.

Trânsito em julgado (id. 166620436).

Com arrimo no art. 13 da Lei nº 12.016/2009: (1) Oficie-se, para esse fim, à autoridade mencionada e à representação jurídica da pessoa de direito público que integra. (2) Ciência à parte autora. (3) Quanto a eventuais efeitos pecuniários da decisão, aguarde o feito, por 5 dias, a iniciativa da parte interessada, indo aos autos, em caso de silêncio, com baixa definitiva ao arquivo.

Expediente necessário.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.  Juiz de Direito

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 7ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8878, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected]   SENTENÇA   PROCESSO Nº  0262196-11.2022.8.06.0001 CLASSE  MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO  [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] LITISCONSORTE: NMALLS NEGOCIOS E SOLUCOES LTDA ESTADO DO CEARA e outros Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com Pedido de Liminar impetrado por NMALLS NEGÓCIOS E SOLUÇÕES LTDA., contra atos a serem praticados pelo COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADO DO CEARÁ, objetivando, em síntese, a não sujeição ao recolhimento do DIFAL de ICMS, enquanto não vier a ser editada lei estadual que institua esse imposto em conformidade com a Lei Complementar 190/22, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício nonagesimal e anual.

Aduz a Impetrante que é pessoa jurídica de direito privado, e no exercício de suas atividades, ao vender seus produtos para os clientes finais fora do respectivo Estado, acaba sendo impelida ao pagamento do ICMS/DIFAL.

Aponta, ainda, que, no julgamento do RE 1.287.019, o STF editou o Tema 1093, o qual exigiu lei complementar para cobrança do ICMS/DIFAL.

Assim, foi publicado no dia 05/01/2022 a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Contudo, afirma que os Estados ficam vedados de cobrar o diferencial de alíquotas no mesmo exercício financeiro em que foi publicada a referida Lei Complementar, devendo assim ser observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea "b" da Constituição Federal.

Instrui a inicial com documentos (id. 61714873 - 61716676).

Sentença em id. 61714866, indefere a inicial.

Acórdão em id. 61716692, conhece apelação para anular a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à origem.

Decisão em id. 78453931 indefere a liminar requerida.

Devidamente notificado, Estado do Ceará apresentou informações de id. 80388062.

Preliminarmente, argui a inadequação da via eleita, face a impossibilidade de dilação probatória.

No mérito, aduz que em decisão recente nos autos da ADI 7.0666/DF o relator Ministro Alexandre de Morais entendeu pela desnecessidade de observância da LC 190/2022 às anterioridades nonagesimal e de exercício, a possibilidade da cobrança do DIFAL a partir da publicação da LC 190/2022, e a consequente impossibilidade de se conferir a interpretação pretendida pela impetrante ao art. 3° da mencionada Lei Complementar; suspensão das leis estaduais que instituíram tal tributo e inconstitucionalidade material da expressão "observado quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da constituição federal".

Parecer do Ministério Público em id. 85060501, pela concessão parcial da segurança. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, necessário se faz enfrentar a preliminar de inadequação da via eleita arguida pelo Impetrado.

A preliminar em questão não merece ser acolhida, isso porque o mandado de segurança pode questionar tanto uma ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, ou ser impetrado sob a forma preventiva, diante de uma ameaça a direito líquido e certo.

E no presente caso foi exatamente o que ocorreu, pois não se está a discutir nesta ação lei em tese, e sim atos de efeitos concretos, relativos aos pagamentos de ICMS já efetivados e/ou os prestes a se efetivar, diante da condição da impetrante em razão de sua atividade econômica, de modo que se mostra viável a utilização do mandado de segurança para discutir se é devida ou não a cobrança.

Passamos ao mérito.

Objetiva a impetrante ao manejar o presente mandamus o reconhecimento do direito líquido e certo a ser desobrigada do recolhimento do Difal de ICMS, ao Estado do Ceará, antes de 01/01/2023, nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Impende destacar que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, editou o Tema 1093, o qual aduz:   "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementa veiculando normas gerais".   Nesse contexto, o STF entendeu pela invalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS na forma prevista no Convênio nº 93/2015, em operações interestaduais, envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, aduzindo a necessidade de edição de lei complementar regulando o tema para a validade da referida cobrança.

Ou seja, conforme decidiu o STF, a cobrança dos valores diferenciais de alíquota do ICMS, para ser considerada válida, deveria ser regulamentada por Lei Complementar.

Ressalta-se, que houve modulação dos efeitos para que tal precedente passasse a produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que ocorreu em 2021, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015.   O Tribunal, por maioria, apreciando tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão.

Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).   Em consequência do precedente vinculante exarado, foi publicada em janeiro de 2022 a LC 190/2022, alterando a LC 87/96, regulamentando a cobrança do ICMS nas operações interestaduais que são destinadas ao consumidor final não contribuinte deste imposto, o que é o caso dos autos.

Sendo que referida lei previu em seu art. 3º, o seguinte:   Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.   Por sua vez, o art. 150, III, "c" da Carta Magna dispõe:   Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b.   Ocorre que o legislador que o legislador ao editar lei para regulamentar a cobrança do diferencial de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da anterioridade "nonagesimal", não fazendo referência à anterioridade de exercício.

Com isso, certo que não houve criação ou majoração de tributo, não se faz necessário a observância do art. 150, III, "b" da Constituição Federal, que diz respeito a instituição e aumento.

Outrossim, dispondo a lei expressamente que a única anterioridade aplicável seria a"nonagesimal", não cabe ao Judiciário adicionar outra condição de eficácia da legislação estadual.

O Ministro Alexandre de Morais ao enfrentar o pedido liminar nos autos da ADI 7.078/CE entendeu que a LC nº 190/2022 não está sujeita ao princípio da anterioridade, justamente por não haver criado ou majorado tributo, mesmo que de forma indireta.   "Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte. (…) Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna.

Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos.

Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.

A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária.

A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente - ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa - nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: (…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mêsmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (…)."   Ainda, o Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADIs 7066,7070 e 7078 entendeu pela constitucionalidade da Lei Complementar 190, sancionada em 04/01/2022, passando a referida lei a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação, em que se confirmou o entendimento já expressado pelo relator, o Ministro Alexandre de Moraes, deixando explícita a não incidência do princípio da anterioridade anual à LC nº 190/2022 pelo fato dela não inovar na legislação tributária.

Confira-se:   Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.   Nesse sentido o e.

Tribunal de Justiça do Ceará se manifesta:   EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ADI'S Nº 7078, 7070 E 7066.

MEDIDAS LIMINARES INDEFERIDAS PELO STF.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ARTIGO 3º DA DESTACADA LEI COMPLEMENTAR.

PRECEDENTES DESTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

REEXAME E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE (ART. 25, LEI Nº. 12.016/2009). (TJCE, Apelação / Remessa Necessária - 0208089-17.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador (a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022)   EMENTA: AGRAVO INTERNO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

TEMA 1093 E ADI 5469 DO STF.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA.

OBSERVÂNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto por Girafa Comércio Eletrônico Ltda. contra decisão monocrática desta relatoria que negou provimento a embargos de declaração. 2.

No tocante ao mérito, a questão central é a cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar n.º 190/22, em que a agravante defende ser indevida em razão da violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 3.

O entendimento desta Corte é no sentido de que a Lei Complementar nº 190/2022 atendeu ao princípio da anterioridade nonagesimal, e, portanto, seus efeitos iniciaram-se em 05/04/2022.

Não cabe ao Poder Judiciário estabelecer requisito de eficácia diverso do previsto expressamente na norma. 4.

O inconformismo da parte agravante com o deslinde da causa não enseja a interposição de embargos de declaração, sendo manifestamente inadequada a via eleita para rediscutir matéria já decidida.

Portanto, impõe-se confirmar a decisão monocrática para correta aplicação da legislação e da jurisprudência. 5.

Recurso conhecido e improvido.

Decisão monocrática mantida. (TJCE - Agravo Interno Cível - 0227879-84.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador (a) TEODORO SILVA SANTOS, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 04/09/2023, data da publicação: 05/09/2023)    Por fim, cumpre destacar que, ao contrário do afirma a impetrante, a legislação do Estado do Ceará que vinha regendo a cobrança do ICMS continua vigente, especialmente quanto à cobrança do diferencial de alíquota, sendo portanto válida, apenas condicionada a sua eficácia a edição de lei complementar.

Isto posto, com a edição da Lei Complementar em 2022, verifica-se inexistir qualquer surpresa ou prejuízos ao contribuinte, pois, como dito anteriormente, não houve nenhuma alteração na relação tributária correspondente ao ICMS/DIFAL, permanecendo a respectiva obrigação tributária inalterada, o que foge das hipóteses de incidência da anualidade e anterioridade tributárias para vigência e produção de efeitos.

Isso posto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atento aos dispositivos legais orientadores da matéria em tablado, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada, e o faço para o fim de determinar a observância do prazo estabelecido no art. 3º da LC n.º 190/22, para que a produção de efeitos da lei somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação.

Sem custas processuais (art. 98, § 3º, CPC e art. 5º, inciso V, da Lei Estadual n° 16.132/2016) e sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n° 12.016/09).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Publique-se.

Registro.

Intimem-se.

Fortaleza/CE, data da assinatura digital.  Juiz de Direito