TJCE - 0050108-51.2021.8.06.0035

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0050108-51.2021.8.06.0035 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICIPIO DE ARACATI APELADO: FRANCISCA CAMILA ALVES FEITOSA e outros (4)    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0050108-51.2021.8.06.0035 [Concurso para servidor] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: MUNICIPIO DE ARACATI Recorrido: FRANCISCA CAMILA ALVES FEITOSA e outros   Ementa: Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil.

Apelação Cível em Ação Ordinária.

Análise quanto ao alegado direito subjetivo de nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas.

Sentença de Procedência Reformada.

Recurso provido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido de nomeação ao cargo de Professor do Município de Aracati.

II.

Questão em discussão 2.

A questão principal consiste em saber se o candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito subjetivo à nomeação imediata.

III.

Razões de decidir 3.

O candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, se não fizer prova de que, na vigência do certame, surgiu cargo vago ou vaga pré-existente foi disponibilizada em novo concurso público e de que houve preterição arbitrária e imotivada. 4.

Ainda que se admita que a Administração contratou irregularmente profissionais temporários, a mera demonstração de contratação precária ilegal não é suficiente à configuração do direito, também devendo ser demonstrada a existência de cargo efetivo vago.

IV.

Dispositivo 5.

Apelação provida. ______  Dispositivos relevantes citados: CF/88, 5º, LIV e V, art. 37, II; CPC, arts. 9º e 10.  Jurisprudência relevante citada: STF, Recurso Extraordinário 837.311/PI, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015 - Tema 784 de repercussão geral.

STF, Recurso Extraordinário 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024 -  Tema 683 de repercussão geral.      ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, para dar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator   RELATÓRIO  Apelação interposta pelo Município de Aracati que transfere a este tribunal o conhecimento sobre a ação ajuizada por Francisca Camila Alves Feitosa e outros em face do apelante.

Petição inicial (id 15565643): os autores narraram que foram aprovados para os cargos de Professor do Município, fora das vagas oferecidas pelo edital, mas que, durante o período de validade do concurso, o Município abriu processo seletivo para contratação de professores temporários, o que atesta a necessidade de serviço.

Pediram a suspensão do processo seletivo de professores temporários e a condenação do Município à obrigação de nomeá-los para os cargos efetivos pretendidos.

Sentença (id 15565856): o juízo de origem julgou parcialmente procedente o pedido, "para determinar ao MUNICÍPIO DE ARACATI a nomeação em 48 horas de posse dos promoventes - FRANCISCA MARIA DO CARMO FREIRE MAURICIO, FRANCISCA CAMILA ALVES FEITOSA, MARCIA GESSICA DA SILVA, ROGELIANE ALVES SIQUEIRA e ITAMIRES PINTO GOMES - para o cargo de professor, em suas respectivas áreas de conhecimento e ordem de classificação, aprovados em cadastro de reserva no concurso regido pelo Edital nº 07.04/2018, de 31 de julho de 2018, com resultado homologado pela Portaria n° 003.08.05/2019", ao fundamento de que "reconhecendo-se, portanto, a evidente a contratação precária de profissionais temporários, de modo inconstitucional, pelo Município, havendo candidatos aprovados em cadastro de reserva, estes adquirem o direito líquido e certo à nomeação".

Apelação (id 15565862): o Município de Aracati requereu a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido, ao argumento de que o candidato aprovado fora das vagas tem mera expectativa de direito à nomeação e que o Judiciário não pode intervir na autonomia do Município, sob pena de ofensa à separação de Poderes.

Alegou que pode haver circunstâncias excepcionais e imprevisíveis aptas a justificar eventual recusa ou demora na nomeação.

Processo encaminhado sem contrarrazões, conforme certidão de id 15565866.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id 16238029): pelo desprovimento do recurso.     VOTO  Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.  O recurso comporta provimento.

A parte autora não fez prova do surgimento de cargos vagos de Professor durante o prazo de validade do concurso público no qual foi aprovada no cadastro de reserva (art. 373 , I, do CPC).

Tratando-se de nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva, o fato constitutivo do direito pretendido depende da concorrência de dois fatores: a) o surgimento de cargo vago ou a disponibilização da vaga pré-existente em um novo concurso público; b) a preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Não havia dúvida razoável de que a autora tinha de provar tais fatos e, que, portanto, seriam esses as questões controversas, porque foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311-PI, afeto ao tema 784 da sistemática de repercussão geral, que recebeu esta ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).  2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.  7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL, grifos inexistentes no original)  Aplica-se aqui a distribuição estática do ônus da prova, já instituída pela própria lei processual (art. 373, I, do CPC) e conhecida pelas partes, de modo que sua incidência não caracteriza ofensa ao contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF), nem decisão de caráter surpresa (arts. 9º e 10 do CPC).

Em suma, a parte demandante haveria de provar, cumulativamente, o surgimento de cargo vago e a preterição arbitrária e imotivada, alegadamente ocorrida por força de contratações precárias.

No entanto, a documentação apresentada pela parte autora não sinaliza a presença simultânea dos dois requisitos, pois não atesta, inequivocamente, sequer que, durante a validade do concurso público, surgiu cargos vagos de Professor.

Ainda que se admita que a Administração contratou irregularmente profissionais temporários, a mera demonstração de contratação precária ilegal ou desvio de função de comissionados não seria suficiente à configuração do direito, também devendo ser demonstrada a existência de cargo vago.

Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência deste tribunal, assim ementada: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGOS VAGOS.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CARACTERIZADO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas depende, não apenas da prova da necessidade de serviço público, mas, também, da existência de cargos vagos.

Aplicação da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 784, da sistemática de repercussão geral. 2.

Agravo interno conhecido e não provido. (Agravo Interno Cível - 0007340-34.2015.8.06.0096, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  13/09/2021, data da publicação:  13/09/2021)   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA IMPETRANTE E DA ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE BARBALHA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 01.

O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a candidata, classificada além das vagas oferecidas pelo edital, possui direito à nomeação para o cargo efetivo de técnico de enfermagem dos quadros do serviço público do Município de Barbalha. 02.

Infere-se dos autos que a apelante foi aprovada na 17ª (décima sétima) posição do cadastro de reservas para o referido cargo no concurso público realizado por aquela Municipalidade, quando o certame ofertou apenas 10 (dez) vagas ofertadas no Edital nº 002/2018. 03.

A recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para a sua convocação e a ilegalidade das contratações precárias apontadas. 04.

Ausente prova documental pré-constituída capaz de convolar a mera expectativa do direito à nomeação em direito subjetivo, não merece reparo a sentença denegatória da segurança. 05.

Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Sem honorários (art. 25, Lei nº 12.016/09). (Apelação Cível - 0050925-28.2020.8.06.0043, Rel.

Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  08/11/2021, data da publicação:  09/11/2021)   PROCESSUAL CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

RECURSO APELATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

MUNICÍPIO DE MILHÃ.

CARGO EFETIVO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS EM CONCURSO PÚBLICO.

PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS.

REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O candidato aprovado, cuja classificação está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame.

Precedentes. 2. É ônus da parte autora, candidato aprovado fora do número de vagas, que tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, demonstrar a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de improcedência do pedido, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.. 3. "A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes" (RMS nº 61.771, STJ). 4.

In casu, a Apelante não comprovou cabalmente que houve a contratação precária por parte da Administração Pública, nem demonstrou a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e preterição arbitrária e imotivada, resultando direito subjetivo à nomeação. 5.

Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Sodalício. 6.

Recurso Apelatório conhecido e improvido.

Sentença mantida.(Apelação Cível - 0050201-37.2020.8.06.0168, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  27/10/2021, data da publicação:  27/10/2021)   A existência de cargos efetivos vagos depende que haja previsão legal dessas vacâncias, o que costuma acontecer com a edição de lei criadora de novos cargos ou ainda com desistências de candidatos aprovados nas vagas ofertadas, além de exonerações e aposentadorias de servidores efetivos etc.

A abertura do processo seletivo regido pelo EDITAL N° 09/2019 - SME para contratação de professores temporários não faz prova do surgimento de cargos efetivos vagos, mormente porque a Lei Municipal nº 526/2020, em seu Anexo Único, não criou cargos efetivos de Professor, mas apenas de cargos temporários.

A constitucionalidade da lei pode ser questionável, por representar provável burla à regra do concurso público para provimento de cargos efetivos.

Todavia, fato é que a contratação temporária não pressupunha a existência de cargo efetivo vago.

O EDITAL N° 09/2019 - SME pode até ter sinalizado a necessidade da Administração criar tais cargos, mas não que eles já existiam durante o prazo de validade do certame em que a autora foi aprovada.

Repita-se: o EDITAL N° 09/2019 - SME ofereceu cargos temporários de professores substitutos, mas não cargos efetivos de professores assistentes.

Absolutamente nada nos autos sugere que, na vigência do certame, houve, em algum momento, cargo efetivo que pudesse ser ocupado pela requerente.

Aliás, segundo o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 683 de repercussão geral, "a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame".

O julgado ficou ementado assim: EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

I CASO EM EXAME 1.

Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2.

Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3.

Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso.

III - RAZÕES DE DECIDIR 4.

Tese do Tema 784/STF: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 5.

As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6.

A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público.

Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação.

IV - DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 8.

Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. (RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n  DIVULG 02-08-2024  PUBLIC 05-08-2024, grifo inexistente no original) Diga-se de passagem que o juízo de origem, ao sentenciar a demanda, em momento algum chegou a discorrer sobre a existência de cargo vago.

Repita-se, em momento algum, foi feita a prova de que, no prazo de validade do certame, surgiu vaga de cargo efetivo.

Em suma, não há direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, inciso II, da CF, se não existe prova de que havia cargo vago e de que ele foi preenchido mediante preterição, ocorrida na vigência do certame.

Assim, a sentença divergiu do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311-PI, afeto ao tema 784 da sistemática de repercussão geral.

Por tais motivos, não há direito subjetivo à nomeação (art. 37, II, da CF).  Assim, conheço da apelação, para dar-lhe provimento, julgando improcedente a demanda.

Inverto os ônus de sucumbência, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez) por cento do valor atualizado da causa, mas suspendo a exigibilidade da dívida, em razão da gratuidade de Justiça.

Não cabe majoração dos honorários, com base no art. 85, § 11, do CPC (honorários recursais), a teor do que dispõe a tese fixada pelo STJ no Tema 1.059 de recursos especiais repetitivos: "a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente.

Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação".

Deixo de condenar a recorrente ao reembolso das despesas antecipadas pelo Município, porque a Fazenda Pública, obviamente, nada antecipou, por ser isenta do pagamento de despesas processuais. É o voto que submeto à consideração de meus pares.  Fortaleza, data informada pelo sistema.  Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO    Relator