TJCE - 0243823-29.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 0243823-29.2022.8.06.0001 - AGRAVO INTERNO AGRAVANTE: NOCARVEL - NOSSA SENHORA DO CARMO VEICULOS LTDAAGRAVADO: ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA   EMENTA: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E   TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PENDÊNCIA DO EXAME DE MÉRITO PELO STF.

LC Nº 190/2022.

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E DE EXERCÍCIO.

DECISÃO MONOCRÁTICA RECORRIDA AMPARADA NAS ADI'S NºS 7.066, 7.070 E 7.078.

EFICÁCIA VINCULANTE DOS PRECEDENTES DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.

ARGUMENTOS RECURSAIS   INIDÔNEOS À REFORMA DO DECISUM.

DECISÃO MANTIDA.

DESPROVIMENTO. 1.

Não é cabível o sobrestamento dos atos processuais ante a pendência da análise de mérito do RE nº 1426271/RG (tema 1.266 da repercussão geral), porque a providência requestada depende de determinação do Ministro-Relator Alexandre de Moraes (art. 1.037, II e § 8º, CPC), ausente in casu. 2.

A decisão monocrática recorrida ampara-se na força vinculante (arts. 927, I, CPC) dos precedentes de observância obrigatória (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.078), óbice ao acolhimento do propósito de afastar a exação do diferencial de alíquota do ICMS com base nos princípios constitucionais tributários da anterioridade nonagesimal e de exercício; o decisório agravado amolda-se à motivação do voto condutor dos acórdãos daquelas demandas, com os quais a tese autoral do mandamus não se harmoniza. 3.

Ao tempo do ato impugnado, ainda não haviam sido publicados os acórdãos das ADI's sob comento, cujos efeitos vinculantes, porém, já estavam operantes desde a publicação da ata do julgamento, consoante a jurisprudência assente na Corte Excelsa, evidenciada pelos arestos reportados a título ilustrativo. 4.

No ponto, a recorrente não logrou demonstrar que o posicionamento do STF está superado. 5.

A convicção firmada em mencionadas ações de controle concentrado define aspectos contrários à pretensão autoral/recursal; entre outras questões, o Tribunal Supremo definiu que: (a) não se infere, da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 com repercussão geral (tema 1093), a impositiva observância dos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e de exercício (art. 150, III, "b" e "c", CF/1988) pela lei complementar que viesse a ser editada, no caso a Lei Complementar (LC) federal nº 190/2022; (b) à falta de instituição ou majoração de tributo pela LC mencionada não há falar em postergação da cobrança do ICMS-DIFAL para 2023, em relação às operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do Imposto, domiciliados no Ceará e (c) a vigência das normas estaduais é que serve de referencial temporal para a aplicação do princípio da anterioridade, não aquela  da LC nº 190/2022 (norma geral). 6.

Ademais, verifica-se que a impetrante não apresentou qualquer prova de que houve a cobrança do ICMS-DIFAL durante a vacatio legis da LC nº 190/2022.

Decisum mantido. 6.

Agravo interno conhecido e desprovido.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer do agravo interno e desprovê-lo, de conformidade com o voto do Relator.

Fortaleza, 12 de agosto de 2024.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator RELATÓRIO   Cuida-se de agravo interno interposto por NOCARVEL - Nossa Senhora do Carmo Veículos Ltda. em face da decisão monocrática (id. 10798475), mediante a qual a neguei provimento à apelação da impetrante e deu provimento à remessa necessária (Processo nº 0243823-29.2022.8.06.0001), para reformar a sentença e denegar a segurança in totum.   A recorrente/impetrante destaca em suma (id. 11292967) a inconstitucionalidade da exigência de ICMS-DIFAL no exercício de 2022 e a necessária observância à anterioridade nonagésimal (art. 3º da LC nº 190/2022).   Por fim, roga pelo provimento do recurso.   Em contrarrazões (id. 12319984), o Estado do Ceará sustenta: (a) a ausência de ordem de sobrestamento no tema 1266; e (b) a consonância do decisório recorrido com o entendimento do Pretório Excelso nas ADI's em apreço, não havendo falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, à falta de instituição ou majoração tributo, nem de tributação-surpresa.   É o relatório.   VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do agravo interno.   A decisão impugnada desproveu o prévio apelo e, de outra banda, proveu a remessa necessária para afastar a noventena e denegar a segurança na íntegra, com esteio na síntese da deliberação do STF nas ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078, a qual revela que: (a) não foi acolhida a pretensão de ver declarada a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei complementar (LC) nº 190/2022 sob suposta ofensa aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (arts. 150, III, "b" e "c", CF/1988) e (b) prevalecera, na essência, a convicção do Ministro Dias Toffoli (voto divergente apresentado em sessão virtual de 04/11/2022 a 11/11/2022, cf. https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6349777; consulta em 07/02/2024); veja-se:   Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.   À época, ainda não havia sido publicado o acórdão, porém, os efeitos vinculantes do julgado em sede de controle concentrado já estavam operantes desde a publicação da ata do julgamento referido (05/12/2023, no caso), em consonância com a jurisprudência assente na Corte Excelsa, evidenciada pelos arestos reportados a título ilustrativo no ato ora adversado.   Dessarte, por força da eficácia vinculante dos precedentes de observância obrigatória (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.078), no apelo restou inviável acolher o propósito da então apelante de incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.   Quanto a isso, a peticionária não logrou demonstrar que o posicionamento do STF está superado.   Ademais, consoante se extrai do sítio eletrônico da Corte Excelsa, em 06/05/2024 houve a publicação do acórdão das ADI's em comento, cujo teor corrobora o acerto da decisão ora impugnada.   Realmente, após o destaque da anterior Ministra-Presidente Rosa Weber, o Ministro-Relator Alexandre de Moraes modificou o voto provisório previamente apresentado em sessão virtual para, mantida a improcedência das multifaladas ADI's à míngua de ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal, aderir à tese divergente do Ministro Dias Toffoli no sentido de que o prazo de noventa (noventa) dias previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 dá-se a título de cláusula de vigência.   A convicção firmada pelo STF à unanimidade define aspectos em sentido contrário à tese autoral, destacando, entre outras questões: (a) não se inferir, da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 com repercussão geral (tema 1093), a impositiva observância dos referidos princípios constitucionais (art. 150, III, "b" e "c", CF/1988) pela lei complementar que viesse a ser editada, no caso a LC nº 190/2022; (b) ausência de instituição ou majoração de tributo pela LC nº 190/2022 que justificasse, a obrigatória postergação da cobrança do ICMS-DIFAL para 2023, em relação às operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do Imposto, domiciliados no Ceará; (c) o art. 3º, LC nº 190/2022 expressa uma cláusula de vigência, devendo ser observado o prazo de 90 (noventa) dias, previsto no dispositivo e (d) a vigência das normas estaduais é que serve de referencial temporal para a aplicação do  princípio da anterioridade, não a vigência da LC nº 190/2022 (norma geral).   A seguir, transcrevo a ementa e alguns trechos do voto condutor do acórdão; verbis:   EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, 7070 e 7078, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)   VOTO O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): A controvérsia jurídica debatida nos autos das ADIs 7066, 7070 e 7078, propostas, respectivamente, pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos - ABIMAQ - e pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, consiste em saber se é exigível, ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, publicada em 5/1/2022, nela prevista (art. 3º) a observância, quanto à produção de efeitos, do "disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal".   O pedido deduzido pela entidade associativa é de interpretação conforme a Constituição do referido art. 3º, por entender que incidem na espécie as anterioridades nonagesimal e geral, enquanto os Governadores pleiteiam a declaração de inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", contida no dispositivo normativo em questão, sob o fundamento de que o DIFAL não constitui imposto novo e que não haveria, na espécie, majoração de tributo já existente, em ordem a afastar a incidência das anterioridades mitigada e de exercício financeiro.   [...]   A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente - ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa - nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.   Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.   A compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e da ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação nas operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).   A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas pelo Presidente da República aos autos da ADI 7066 (doc. 119), da qual transcrevo: […]   As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de "norma geral de direito tributário", por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, "b", da CF, menciona como "lei que os instituiu ou aumentou", referindo-se a "tributos" que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que não é o caso, conforme passo a expor.   Em primeiro lugar, porque se se tratasse de averiguar a satisfação de eventual incidência das regras constitucionais sobre anterioridade tributária, as mesmas obstariam a eficácia, no mesmo exercício, das normas que concretizaram o exercício da competência tributária em cada Estado, ou seja, a legislação estadual que, nos âmbitos respectivos, tratou da incidência do ICMS e do diferencial de alíquota.

A vigência dessas normas, e não da LC 190/2022 (norma geral), é que serviria de referencial temporal para aplicação do princípio da anterioridade.

E, como se sabe, as legislações estaduais sobre a incidência do DIFAL na hipótese em discussão são anteriores ao próprio julgamento da CORTE na matéria.   […]   Como se vê, o Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.   Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).   […]   Assim, JULGO IMPROCEDENTE a ADI 7066, para declarar a constitucionalidade da produção de efeitos da LC 190/2022 no exercício de 2022.   Cabe apreciar as alegações deduzidas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará nas ADIs 7070 e 7078, respectivamente, pela inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal" do art. 3º da LC 190/2022, cujo teor é o seguinte:   "Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal."   Na assentada anterior do presente julgamento, em ambiente virtual, cheguei a proferir voto no sentido da inconstitucionalidade desse dispositivo.

Mas, analisando as sustentações orais e o voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, parece-me realmente não haver nada que impeça o legislador, o Congresso Nacional, de estabelecer uma  anterioridade nonagesimal mesmo fora dos casos da Constituição.   Na verdade, cabe ao legislador, independentemente do juízo  que se faça a respeito da incidência do princípio da anterioridade, regular os efeitos temporais da LC 190.

Ao fazê-lo por meio da remissão ao art. 150, III, "c", da CF, o legislador estabelece, na prática, um período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal referido naquele dispositivo constitucional (90 dias).   Não há vedação a que se proceda dessa forma, bem entendido que essa opção legislativa não decorre de uma imposição constitucional.

O que a Constituição garante é o mínimo.

Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo, como destacado no voto do Ministro DIAS TOFFOLI, ao qual adiro, no ponto.   Dessa forma, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022, na medida em que trata apenas da produção de efeitos da LC 190/2022.   […]   Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES as Ações Diretas 7066, 7070 e 7078, para declarar a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. […] (Original sem negrito.)   Desse modo, a insurgência não merece acolhida, pois a decisão recorrida observou que o prazo previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 não caracteriza a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, mas sim a fixação do período de vacatio legis correspondente ao lapso temporal de 90 dias, em consonância com o acórdão do STF no julgamento das ADI's nºs 7.066, 7.070 e 7.078.   Ademais, o decisum recorrido destacou que o mandamus foi impetrado em 07/06/2022, quando já extrapolado o lapso de 90 (noventa) dias (art. 3º da LC federal nº 190/2022), contados da publicação desta no DOU de 05/01/2022.   Nesse contexto, verifica-se que a impetrante não apresentou qualquer prova de que houve a cobrança do ICMS-DIFAL durante a vacatio legis da LC nº 190/2022, uma vez que se limitou a juntar à inicial o contrato social (id. 6408543), os documentos de identificação (id. 6408544), a cópia de algumas leis e atos normativos (id. 6408545-6408547, 6408550-6408552) e de julgados do STF e de outros tribunais (id. 6408548, 6408553-66408554), e que a planilha (id. 6408555) não indica o período de referência.   Dessarte, à míngua de motivo para a reforma do decisum adversado, hei por mantê-lo.   Por fim, destaco não ser cabível o sobrestamento dos atos processuais ante a pendência da análise de mérito do RE nº 1426271/RG (tema 1.266 da repercussão geral), porque a providência requestada depende de determinação do Ministro-Relator Alexandre de Moraes (art. 1.037, II e § 8º, CPC), ausente in casu.   Do exposto, nego provimento ao agravo interno.   É como voto.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator A-5        

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 05/08/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0243823-29.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]