TJCE - 3000095-66.2023.8.06.0151

    ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA   PROCESSO: 3000095-66.2023.8.06.0151 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: KERLAN DA SILVA ALMEIDA APELADO: MUNICIPIO DE QUIXADA REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE QUIXADÁ     EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO DE APELAÇÃO DO AUTOR.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA MUNICÍPIO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO ENTRE OS "CLASSIFICÁVEIS".

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS QUE SE CONFIGURA EM TENTATIVA DE TRANSFERIR AO JUDICIÁRIO O ÔNUS QUE COMPETE AO AUTOR.

MÉRITO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

EXPECTATIVA QUE SOMENTE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO SE RESTAREM COMPROVADOS OS REQUISITOS CUMULATIVOS: EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS EM MELHOR POSIÇÃO, EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ATINGIR A COLOCAÇÃO DO AUTOR.

NÃO COMPROVAÇÃO.

ART. 373, I DO CPC.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA, COM ELEVAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1.

Busca o apelante a declaração de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, objetivando a produção da prova requerida pelo autor, aduzindo que não tem como intimar os demais candidatos para apresentarem seu interesse, ou não, em assumir o concurso.

Alternativamente, pleiteia a reforma da sentença, objetivando sua convocação. 2.

No caso, consta na inicial que o autor se inscreveu para participar do concurso público do Município de Quixadá (Edital nº 01/2014), visando a ocupar o cargo de guarda civil municipal masculino, tendo sido disponibilizadas 30 (trinta) vagas.

Assevera que ficou na 26ª posição entre os classificáveis.

Afirma que decorreu muito tempo entre a realização do concurso e o início da convocação, e que, das 30 vagas ofertadas, apenas 18 foram preenchidas por candidatos habilitados para a fase seguinte, sendo que a última convocação ocorreu na véspera do encerramento do prazo, ficando pendente a convocação dos demais candidatos que estão dentro do número de vagas.

Nesse sentido, alega que, mantendo-se este índice de desistência, inclusive pelas informações que o requerente tem dos demais candidatos que estão à sua frente, seria preciso convocar o autor para preencher as 30 vagas. 3.

Mostra-se correta a decisão que indeferiu o pedido do autor, de que fossem oficiados todos os candidatos à sua frente, para que informassem o interesse em assumir o cargo.

De fato, não se mostra legítima a tentativa de transferência do ônus probatório ao Judiciário, sem que tivesse sido demonstrado impedimento na produção da prova pretendida. 4. "O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (...)".

Art. 373, I do CPC.   5.

Na espécie, o autor não logrou comprovar as alegadas desistências, mormente em número suficiente para atingir a 26ª colocação entre os candidatos classificáveis, haja vista que o apelante se limitou a relatar a existência de candidatos que não iriam assumir, porquanto optariam por outros empregos, e a fazer projeções. 6 Recurso conhecido e desprovido.

Sentença confirmada, com elevação dos honorários sucumbenciais.     ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, nesta Comarca de Fortaleza, em que figuram as partes indicadas.

ACORDAM os membros integrantes da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação interposto, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.   Fortaleza, 12 de agosto de 2024.   Des.

José Tarcílio Souza da Silva  Relator       RELATÓRIO  Trata-se de recurso de apelação interposto por Kerlan da Silva Almeida, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Quixadá, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária com pedido de antecipação de tutela ajuizada pelo ora apelante em desfavor do Município de Quixadá - sentença em ID 13150375.   Quanto aos fatos, consta na inicial que o autor se inscreveu para participar do concurso público do Município de Quixadá (Edital nº 01/2014), visando a ocupar o cargo de guarda civil municipal masculino, tendo sido disponibilizadas 30 (trinta) vagas.

Assevera que ficou na 26ª posição entre os classificáveis.

Afirma que muito tempo decorreu entre a realização do concurso e o início da convocação para o cargo concorrido pelo requerente, tendo a 1ª convocação para o cargo ocorrido somente em 31/03/2021, para o preenchimento de 05 (cinco) vagas, tendo havido 04 (quatro) desistências.   Prossegue o autor relatando que, após recomendação expedida pelo Ministério Público Estadual ao Município, para que este convocasse e nomeasse os demais candidatos para o preenchimento das vagas restantes, a edilidade convocou 26 (vinte e seis) candidatos às vagas, dentre os aprovados e classificáveis, chegando-se até o 4º classificável.

Alega que 09 (nove) candidatos desistiram, totalizando, assim, 13 (treze) desistências.

Afirma que, em 09/08/2022, mediante Edital de nº 16/2015, reiterou-se a convocação dos 13 candidatos que não compareceram à convocação anterior.

Narra ainda que, apenas em 11/08/2022, próximo da data de expiração do prazo de validade do certame, a Prefeitura Municipal publicou o resultado final de habilitação do Edital de nº 16/2022, declarando inabilitados os 13 candidatos que não compareceram às convocações.

Assevera que, das 30 vagas disponibilizadas, apenas 18 candidatos foram convocados e habilitados para a fase seguinte, sendo que a última convocação ocorreu na véspera do encerramento do prazo, ficando pendente ainda a convocação dos demais candidatos que estão dentro do número de vagas.   Nesse sentido, o autor alega que, mantendo-se este índice de desistência, inclusive pelas informações que o requerente tem dos demais candidatos que estão a sua frente, seria preciso convocar o autor para preencher as 30 vagas.   No presente apelo (ID 13150381), o demandante sustenta que a falta do devido andamento da "fila" de classificáveis impossibilitou sua convocação.

Argumenta que a premissa da jurisprudência é a de que, havendo nova vaga ou vaga de desistente, a expectativa do candidato aprovado fora do número de vagas convola-se em direito subjetivo.   Aduz ainda que não tem como intimar os demais candidatos para apresentarem seu interesse, ou não, em assumir o concurso, e que o indeferimento do seu pedido de produção de provas configura cerceamento de defesa.

Ao final, pugna pela anulação da sentença, para que seja produzida a prova requerida pelo autor.

Alternativamente, pleiteia a reforma da sentença, objetivando o reconhecimento da ilegalidade praticada pelo Município e a convocação do apelante.   Contrarrazões em ID 13150384, pelo desprovimento do recurso.   Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça em ID 13420294, pelo conhecimento e desprovimento do apelo.   Em síntese, é o relatório.   VOTO  Inicialmente, conheço do recurso interposto, ante a presença de seus requisitos de admissibilidade.   Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por Kerlan da Silva Almeida, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Quixadá, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária com pedido de antecipação de tutela ajuizada pelo ora apelante em desfavor do Município de Quixadá.   Quanto aos fatos, consta na inicial que o autor se inscreveu para participar do concurso público do Município de Quixadá (Edital nº 01/2014), visando a ocupar o cargo de guarda civil municipal masculino, tendo sido disponibilizadas 30 (trinta) vagas.

Assevera que ficou na 26ª posição entre os classificáveis.

Afirma que decorreu muito tempo entre a realização do concurso e o início da convocação para o cargo concorrido pelo requerente, tendo a 1ª convocação para o cargo ocorrido somente em 31/03/2021, para o preenchimento de 05 (cinco) vagas, tendo havido 04 (quatro) desistências.   Prossegue relatando que, após recomendação expedida pelo Ministério Público ao Município, para que este convocasse e nomeasse os demais candidatos para o preenchimento das vagas restantes, a edilidade convocou 26 (vinte e seis) candidatos às vagas, dentre os aprovados e classificáveis, chegando-se até o 4º classificável.

Alega que 09 (nove) candidatos desistiram, totalizando, assim, 13 (treze) desistências.

Afirma que, em 09/08/2022, mediante Edital de nº 16/2015, reiterou-se a convocação dos 13 candidatos que não compareceram à convocação anterior.

Narra ainda que, apenas em 11/08/2022, próximo da data de expiração do prazo de validade do certame, a Prefeitura Municipal publicou o resultado final de habilitação do Edital de nº 16/2022, declarando inabilitados os 13 candidatos que não compareceram às convocações.

Assevera que, das 30 vagas disponibilizadas, apenas 18 candidatos foram convocados e habilitados para a fase seguinte, sendo que a última convocação ocorreu na véspera do encerramento do prazo, ficando pendente ainda a convocação dos demais candidatos que estão dentro do número de vagas.   Nesse sentido, o autor alega que, mantendo-se este índice de desistência, inclusive pelas informações que obteve dos demais candidatos que estão à sua frente, seria preciso convocar o autor para preencher as 30 vagas.   Passo a analisar os argumentos e pleitos recursais.   1 - Do pedido de anulação da sentença   O recorrente pugna pela anulação da sentença, por cerceamento de defesa, aduzindo que não tem como intimar os candidatos para apresentarem seu interesse, ou não, em assumir o cargo.   Não vislumbro a nulidade apontada.   Em ID 13150367, o Juízo de primeiro grau determinou a intimação da parte autora para apresentação de réplica à contestação, além de haver determinado que as partes se pronunciassem, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre a necessidade de dilação probatória, especificando as provas que pretendessem produzir.

Na oportunidade, anunciou a possibilidade de julgamento antecipado da lide.   Em ID 13150370 vislumbra-se petição do autor, pugnando pela expedição de ofício para os candidatos que estão mais bem colocados para informar o seu interesse em assumir, ou não, a vaga em aberto.   O pedido em questão foi indeferido na sentença, nos seguintes termos (ID 13150375):   "Sobre o requerimento de prova formulado no ID 69662834 pela parte autora, no sentido de que sejam oficiados todos os candidatos a sua frente para que informem o interesse em assumir, esclareço que o pedido deve ser rejeitado.   Em primeiro lugar, a providência diz respeito ao próprio ônus de prova do autor, já que defende o seu direito com base na falta de interesse dos candidatos melhores classificados, o que, naturalmente, depende de prova de iniciativa da parte promovente, sem que se mostre legítima a tranferência ao Poder Judiciário sem a demonstração de impedimento.

Em segundo lugar, a produção do elemento encontra-se prejudicado, pois já decorrido o prazo de validade do concurso, sem que haja processo seletivo válido para que as nomeações sejam realizadas, salvo em razão de preterição.

Assim, indefiro o pedido formulado pelo autor". (sic)   De fato, conforme asseverou o Juízo sentenciante, não se mostra legítima a tentativa de transferência do ônus probatório ao Judiciário, sem que tivesse sido demonstrado impedimento na produção da prova pretendida.   Destarte, não acato a alegação de nulidade da sentença.   2 - Do pedido de reforma da sentença   No mérito, o apelante sustenta que a falta do devido andamento da "fila" de classificáveis impossibilitou sua convocação.

Argumenta que a premissa da jurisprudência é a de que, havendo nova vaga ou vaga de desistente, a expectativa do candidato aprovado fora do número de vagas convola-se em direito subjetivo.   O cerne da questão trazida à apreciação dessa Instância consiste em aferir se o autor, ora apelante, na condição de aprovado em concurso público fora do número de vagas, ostenta direito subjetivo à nomeação.   É consabido que os Tribunais Superiores reconhecem a existência de direito à nomeação e posse de candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertado pelo concurso público.  

Por outro lado, em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas (os chamados "classificáveis"), estes detêm mera expectativa de direito, convolando-se tal expectativa em direito subjetivo apenas se presentes os seguintes requisitos cumulativos: a existência de cargo vago; e a demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso público.   O Supremo Tribunal Federal, confirmando tal entendimento, estabeleceu a Tese nº 784, oportunidade em que analisou a nomeação de candidatos aprovados em concurso para o preenchimento de cargos, fixando as seguintes proposições:   O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Plenário, RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)   Nesse sentido, confira-se o entendimento do C.

STJ e deste E.

TJCE:   ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

PRETERIÇÃO.

AUSÊNCIA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2.

Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 3.

Agravo interno desprovido.[1]  (destacou-se)    Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que "o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior" (RE 916425 AgR, Relator: Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08-2016 PUBLIC 09-08-2016).    Contudo, no caso em apreciação, o autor não logrou comprovar as alegadas desistências, mormente em número suficiente para atingir a 26ª colocação entre os candidatos classificáveis.

De fato, o ora apelante limitou-se a trazer informações sobre a existência de candidatos que não iriam assumir, porquanto optariam por outros empregos, não tendo comprovado suas alegações.   Convém reproduzir trechos da sentença (ID 13150375):   "No caso dos autos, conforme reconhecido pelo próprio promovente, foram convocadas, ao todo, 31 candidatos (Editais nº 15/2022, ID 56762204 - Pág. 5) para provimento do cargo de guarda municipal masculino.   No caso em tela, embora não tenha sido acostado com a inicial, o autor olvida que foram publicadas as listas dos candidatos classificados e dos classificáveis (consoante se vê em parte no ID 56762204 - Pág. 5).

A partir do cotejo da lista de convocados com as duas referidas listas, conclui-se que o autor teria sido aprovado na 53ª colocação, isto é, foram 27 candidatos classificados e o autor figura em 26º na lista dos candidatos classificáveis, tendo em vista não serem coincidentes os candidatos.   Desse modo, o promovente não demonstrou que teria sido preterido.

Já que não constam nos autos demonstração de desistência, inabilitação ou outros motivos por candidatos aprovados em número suficiente para alcançar a sua colocação, de forma contemporânea à validade do concurso.   Assim, não houve convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, porquanto não demonstradas as vagas em número suficiente a alcançar o promovente   Com efeito, considerando a convocação do último candidato (3º classificável, ID 56762204 - Pág. 4), as 16 vagas (alegadas na inicial, já que não demonstrado nos autos) seriam insuficientes para alcançar o demandante que figura na 26ª colocação da lista de classificáveis".   O art. 373, I do CPC estabelece o seguinte:   "Art. 373.

O ônus da prova incumbe:   I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;   (...)".   Mister reproduzir o seguinte julgado:   APELAÇÃO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONCURSO PÚBLICO PARA TÉCNICO EM ENFERMAGEM.

CANDIDATA APROVADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.

PRETENSO DIREITO À NOMEAÇÃO.

CARGOS VAGOS.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

A recorrente, apesar de alegar preterição para o cargo de Técnico em Enfermagem, não fez prova da existência de vagas (art. 373, inciso I, do CPC), requisito indispensável à configuração do direito subjetivo à nomeação. 2.

A mera demonstração de contratação precária ou de desvio de função não seria suficiente à configuração do direito, também devendo ser demonstrada a existência de cargo vago. 3.

A existência de cargos efetivos vagos depende da a edição de lei criadora de novos cargos ou, ainda das desistências de candidatos aprovados nas vagas ofertadas, além de exonerações e aposentadorias de servidores efetivos etc.

Nesse trilhar, a contratação precária ou desvio de função demonstrariam, no máximo, a necessidade de serviço, o que não é suficiente à caracterização do direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, inciso II, da CRFB/88. 4.

Registre-se que o concurso público realmente é obrigatório para o preenchimento de cargos vagos; todavia, a autora não fez, ressalte-se, prova de que existem vacâncias.

Assim, percebe-se que a sentença converge com o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311-PI, afeto ao tema 784 da sistemática de repercussão geral. 5.

Apelo conhecido e desprovido. (destacou-se) (TJ-CE - AC: 00272125220118060071 Crato, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 25/07/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 25/07/2022).   No caso, o autor não se desincumbiu do ônus que lhe compete, porquanto não comprovou os fatos constitutivos do direito alegado.   Por conseguinte, impende que seja desprovido o presente apelo, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.   Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso de apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.   Tendo havido resistência do autor em sede recursal e mantida a sentença em seus termos, hei por bem elevar a verba sucumbencial.

Assim, considerando o teor do Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, majoro a verba honorária devida aos causídicos do Município apelado, elevando-a para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, o que faço com supedâneo no § 11 do art. 85 do CPC.

Contudo, fica suspensa a exigibilidade da aludida condenação, a teor do disposto no art. 98, §3º do CPC, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita.   É como voto.   Fortaleza, 12 de agosto de 2024.    Des.

José Tarcílio Souza da Silva                                      Relator [1] STJ - AgInt no MS: 22090 DF 2015/0246340-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/03/2020.          

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 05/08/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  3000095-66.2023.8.06.0151 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]