TJCE - 0220584-93.2022.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA  GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO      Processo: 0220584-93.2022.8.06.0001 - Apelação Cível/Remessa Necessária.  Apelante: Fast Shop S.A.  Apelados: Estado do Ceará e outros.  Remetente: Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza.   DECISÃO MONOCRÁTICA  Trata-se de Apelação Cível interposta por FAST SHOP S.A., e de Remessa Necessária, que transferem a este Tribunal conhecimento de Mandado de Segurança impetrado pela apelante contra ato do Sr(a).

COORDENADOR (A) DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI) e do Sr (a).

COORDENADOR (A) DA COORDENADORIA DE EXECUÇÃO TRIBUTÁRIA (COREX/COATE), consistente na cobrança do ICMS-DIFAL sobre as operações de remessa de mercadorias realizadas a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado do Ceará, no ano calendário de 2022, e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOP).   O Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza concedeu parcialmente a segurança requestada, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (ID nº 19573482):  [...]  Isto posto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do art.487, I, do CPC, no sentido de determinar que o impetrado que suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional da anterioridade nonagesimal.  Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 14, § 1º, Lei n.º 12.016/09).  [...]  Em suas razões recursais (ID nº 19573552), a apelante sustenta que a jurisprudência tem se posicionado contra a exigência, no ano de 2022, do ICMS-DIFAL relativamente às operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOP), na medida em que, em respeito aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, e diante da publicação da LC nº 190/2022 em 5 de janeiro de 2022, as exações somente devem ser cobradas a partir de 1º de janeiro de 2023.

Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, concedendo a totalidade da segurança requestada na exordial; e, subsidiariamente, pede o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.266.   Em sede de contrarrazões (ID nº 19573556), o ente estatal impugna as teses recursais e postula o desprovimento do apelo.      Deixo de abrir vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, pois não há interesse público primário que justifique sua intervenção.  É o relatório, no essencial.

Passo a decidir.  Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço o Recurso de Apelação e a Remessa Necessária.  De saída, cumpre observar que o Mandado de Segurança é instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo sempre que alguém, ilegalmente ou com abuso de poder, sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da CF, e art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009.   Ressalte-se, outrossim, que, por direito líquido e certo, entende-se como aquele que se mostra inequívoco, sem a necessidade de dilação probatória, exigindo-se para sua configuração a comprovação de plano do direito vindicado.  Traçado este breve panorama normativo e volvendo ao caso dos autos, depreende-se que a questão em análise consiste em perquirir a higidez da sentença que concedeu parcialmente a segurança requestada.  A matéria de fundo trata da possibilidade de o Fisco Estadual exigir o ICMS-DIFAL e o adicional destinado ao FECOP sobre as operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, no ano de 2022, por força da Lei Complementar Nacional nº 190/2022.   Primeiramente, urge destacar que no RE nº 1.426.271/CE (Tema de Repercussão Geral nº 1.266), no seio do qual se discute a "incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022", não há qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que a presente contenda pode ser julgada normalmente.   Outrossim, antes de aprofundar a questão trazida à discussão, faz-se necessário tecer uma breve digressão histórica acerca da cobrança do ICMS-DIFAL em relação a consumidores finais não contribuintes.  Nesse ponto, cumpre rememorar que, antes da Emenda Constitucional nº 87/15, a empresa remetente da mercadoria, nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, apenas possuía relação jurídico-tributária com o Estado de origem, a quem, de acordo com a sua alíquota interna, devia integralmente o ICMS, nos termos da alínea "b" §2º do art. 155 da CF (dispositivo revogado).

Contudo, devido ao aumento expressivo das compras pela internet e a insatisfação dos Estados de destino dos bens, a referida emenda constitucional alterou o §2º do art. 155 da CF, passando a vigorar com as seguintes modificações:  Art. 155 (omissis)  §2º.

O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:  […]  VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;  a) (revogada);  b) (revogada);  VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:  a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;  b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;  Diante da nova previsão constitucional, a matéria do ICMS-DIFAL foi regulamentada pelas cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, tendo os Estados passado a exigir o pagamento do imposto.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecia, declarou a inconstitucionalidade das referidas cláusulas, fixando a seguinte tese:  TEMA nº 1093 - A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (destaca-se).  Por relevante, trago à colação o julgado que deu ensejo à tese acima mencionada:  Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (destaca-se).  Como se vê, o STF entendeu que o Convênio ICMS nº 93/2015 não pode suprir a ausência de lei complementar tratando, dentre outros aspectos intrínsecos, fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito passivo, nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, sendo necessário, portanto, a edição de lei complementar veiculando normas gerais.  Destaca-se, ainda, que o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que a inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021, data do julgamento.  Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF que disciplinam o ICMS-DIFAL, exceto no que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, seriam válidas, porém ineficazes, isto é, sua eficácia ficaria suspensa até a edição da lei complementar, a partir de quando passariam a produzir efeitos.  Em virtude do julgamento do STF, em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a LC nº 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do que preconiza o disposto no art. 146, inciso III, da CF, normas gerais sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.  Há de se pontuar, entretanto, que a LC nº 190/2022, em seu art. 3º, condicionou a eficácia da referida lei, apenas e tão somente, ao princípio da anterioridade nonagesimal, nada falando sobre a sua sujeição ao princípio da anterioridade anual.

Vejamos:  Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.  Em que pese o referido princípio constitucional da anterioridade nonagesimal proibir a cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea "b", infere-se que a LC nº 190/2022 não criou ou majorou um novo tributo, repiso, apenas estabeleceu regras gerais acerca do ICMS-DIFAL, em atendimento à decisão do STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093).  E nem poderia ser diferente, haja vista que a União não detém competência tributária para instituir ou majorar ICMS, que se cuida de tributo estadual, a teor do art. 155, inciso II, da CF, cabendo aos Estados fazê-lo.

Transcreve-se:  Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:  […]  II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;  No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual nº 15.863/2015, editada após a EC nº 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei nº 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que a lei entraria em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Dessa forma, considerando que a legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, conforme acima demonstrado, mostra-se desnecessário que o Fisco Estadual tenha que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, especialmente quando, devidamente validada pelo STF (Tema nº 1.093), sua eficácia jurídica, antes suspensa, voltou a produzir efeitos após a edição da LC nº 190/2022, observando-se, lógico, o prazo de 90 (noventa) dias, mais precisamente em 05/04/2022.  A partir dessas premissas, conclui-se, portanto, que a submissão da norma geral ao princípio da anterioridade nonagesimal consiste, na verdade, em período destinado não só aos Estados, para eventual adequação de suas leis às regras gerais traçadas pela LC nº 190/2022, mas também às empresas remetentes de bens destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS que, em conformidade com a alínea "b" do inciso VIII do §2º do art. 155 da CF, passaram a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida ao Estado destinatário; e, não em período destinado a proteger o contribuinte, pelo prazo de 90 (noventa) dias, do poder do ente tributante de exigir o tributo, assim compreendido como desdobramento do princípio da não surpresa, pois, sendo uma cobrança que remonta ao ano de 2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, não há que se falar em surpresa do contribuinte em 2022.  Nesse sentido foi a intelecção exarada pelo STF no julgamento das ADIs nºs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/DF, senão vejamos:  CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, "B", CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 03-05-2024  PUBLIC 06-05-2024) (destaca-se).  Logo, há de ser afastada a tese da apelante segundo o qual a cobrança do ICMS-DIFAL, após a edição da LC nº 190/2022, somente seria exigível em 1º/01/2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual.  A fim de corroborar tal entendimento, trago à colação julgado da 3ª Câmara de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça:  CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO ANO CALENDÁRIO DE 2022.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

Caso em exame 01.

Apelação Cível interposta por Cirúrgica Jaw Comércio de Material Medico Hosp LTDA e outras buscam reformar sentença que denegou a segurança pretendida contra o ESTADO DO CEARÁ.

I.

Questão em discussão 02.

Consiste em analisar a possibilidade do afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL e de seus acessórios incidentes nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, realizadas durante todo o exercício de 2022, por força da LC nº 190/2022, consideração a anterioridade tanto anual como a nonagesimal.

III.

Razões de decidir 03.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecia, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/15, que passou a regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/15, bem como entendeu ser necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo, para tanto, modulado os efeitos da decisão para 2022, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021, o que não se amolda ao caso concreto, visto que o presente mandamus foi impetrado em 10.04.2023. 3.1. 7.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF seriam válidas, porém ineficazes até a edição da respectiva lei nacional. 3.2.

Em virtude do julgamento do STF, em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a LC nº 190/2022, que alterou a LC nº 87/96 (Lei Kandir), estabelecendo, à luz do preconiza o disposto no Art. 146, inciso III, da CF/88, normas gerais sobre o ICMS-DIFAL. 3.3.

O STF entendeu que a LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não carece de observar as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos.

Assim, a Corte Suprema declarou que a LC nº 190/2022 não viola o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88), que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de noventa dias. 3.4.

Não havendo a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal nos referidos períodos, também não há que se falar em cobrança do percentual destinado ao FECOP, o qual tem natureza de adicional de alíquota em relação ao ICMS-Difal e, como tal, deve seguir o curso do principal.

IV.

Dispositivos e tese 05.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 30156595020238060001, Relator(a): FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 29/01/2025) 0274841-68.2022.8.06.0001. (destaca-se).  CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REJEIÇÃO.

ICMS-DIFAL.

EC Nº 87/15.

RE 1.287.019/DF.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (TEMA 1093).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA DO ICMS-DIFAL APENAS EM 2023.

IMPOSSIBILIDADE.

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

JULGAMENTO PELO STF DAS ADIS 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

TEMA 1.266 DO STF.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO.

JULGAMENTO DE 1º GRAU QUE NÃO OFENDE AS SÚMULAS 269 E 271 DO STF.

RE Nº 1.420.691/SP (TEMA 1.262 DO STF).

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA ESFERA JUDICIAL.

DECISÃO APELADA QUE PERMITIU APENAS A COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS, SEM A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Rejeita-se a tese de inadequação da impetração de mandado de segurança genérico, tendo em vista que a presente ação não se opõe à Lei Complementar nº 190/2022, mas discute os efeitos concretos de sua aplicação. 2.

A questão em análise consiste em perquirir a higidez da sentença que concedeu em parte a segurança requestada, determinando que os impetrados suspendam a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional da anterioridade nonagesimal, bem como para garantir aos impetrantes o direito ao aproveitamento/compensação dos importes indevidamente recolhidos entre a impetração do presente mandado de segurança e o início da produção de efeitos da Lei Complementar. 3.

O direito ao recolhimento do ICMS-DIFAL deve ser respeitado a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, observando o princípio da anterioridade nonagesimal, sem prejuízo da eficácia das legislações estaduais que já regulamentavam a matéria.

Cumpre pontuar, ainda, que, no dia 29 de novembro de 2023, o Tribunal Pleno do STF julgou improcedentes as ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência do art. 3º da Lei Complementar 190, que estabelece que a lei produzirá efeitos noventa dias após sua publicação.

Por fim, destaque-se que, no RE nº 1.426.271/CE, em que se discute a incidência das regras de anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL após a Lei Complementar 190/2022 (Tema 1266), o STF não determinou a suspensão dos processos pendentes de julgamento, conforme o §5º do Art. 1.035 do CPC/15. 4.

A tese de que a impetração do mandado de segurança não pode gerar efeitos patrimoniais retroativos não merece prosperar.

Isso porque, o magistrado, ao decidir, consignou que o reconhecimento do direito ao aproveitamento/compensação dos valores indevidamente recolhidos se daria a partir da impetração do mandado de segurança até o início dos efeitos da LC nº 190/22, o que afasta qualquer descumprimento das Súmulas 269 e 271 do STF. 5.

O acolhimento do pedido de compensação do indébito é amparado pelas Súmulas nº 213 e 461 e pelo Tema Repetitivo nº 228 do STJ, não se aplicando ao caso dos autos o disposto nos Temas 831 e 1.262 do STF, que tratam de restituição administrativa e regime de precatórios.

Assim, deve ser garantido o direito dos impetrantes à compensação tributária a partir da data da impetração. 6.

Recursos conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 02748416820228060001, Relator(a): JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 08/10/2024) (destaca-se).  REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTANDO A COBRANÇA DE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015).

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJ/CE.

RECURSO CONHECIDO DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Em evidência, apelação cível, adversando sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que concedeu em parte a ordem requerida em mandado de segurança. 2.

Por outro lado, a mera pendência de decisão final nas ADI's 7.066 e 7.070, bem como do tema 1266, ambos em trâmite no Supremo Tribunal Federal, é insuficiente para, de per si, determinar a imediata suspensão de outras causas que versem sobre a mesma matéria, uma vez que inexiste ordem de suspensão, não havendo, assim, qualquer óbice ao prosseguimento do feito. 3.

Já quanto ao mérito, é cediço que o ICMS consiste num dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da CF/88. 4.

E, com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 6.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o termo a quo para a exigibilidade do referido tributo (ICMS-DIFAL) pelos Estados. 7.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº. 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal hipótese, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 8.

Bem por isso, não há que se falar, aqui, em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o ICMS-DIFAL anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 9.

Deveras, a efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 10.

Assim, procedeu corretamente o Juízo de primeiro grau, quando estabeleceu a possibilidade de cobrança do tributo sobre as operações das impetrantes, ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, desde que observado pelo Estado do Ceará o interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e sua incidência, para os devidos fins de direito (art. 3º). - Precedentes. - Reexame Necessário conhecido. - Apelação Cível conhecida e desprovida. - Sentença mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 30064274820228060001, Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 03/09/2024). (destaca-se).  Por derradeiro, no que se refere ao adicional do ICMS para o FECOP, a pretensão veiculada no writ não merece acolhida.   Isso porque a declaração de inconstitucionalidade pelo STF das 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, relacionada à exigibilidade do DIFAL antes da existência de lei complementar com normas gerais sobre a matéria em nada influi na exigibilidade da cobrança do adicional para o FECOP, o qual foi instituído pela Lei Complementar Estadual nº 37/2003, com fundamento no art. 82, §1º, do ADCT, introduzido a partir da edição da EC nº 31/2000 (e, posteriormente, da EC nº 42/2003).   Dentro desse contexto, embora a base de cálculo do adicional para o FECOP seja a mesma do DIFAL, não há que falar na dependência da cobrança do primeiro em relação ao segundo, pois um não está vinculado à exigência do outro, sendo recolhidos, inclusive, separadamente e possuindo origens normativas distintas.  Nesse sentido é a jurisprudência do STF, verbis:  EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS-DIFAL.

VALIDADE DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECP NÃO AFETADA PELO JULGAMENTO DO TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469.

CONVALIDAÇÃO PELO ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003.

PRECEDENTES DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS. (ARE 1368680 AgR-ED-EDv, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 17-03-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 26-03-2025  PUBLIC 27-03-2025) (destaca-se).  DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ICMS.

ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP).

CONVALIDAÇÃO.

EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL).

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INDEPENDÊNCIA DE BASES NORMATIVA E ECONÔMICA.

RECURSO DESPROVIDO.

VERBA HONORÁRIA.

MAJORAÇÃO CABÍVEL.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo interno interposto de decisão que deu parcial provimento ao recurso apresentado pelo Estado de Minas Gerais, reconhecendo, contudo, a constitucionalidade do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP).

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em saber se a cobrança do adicional destinado ao FECP deve ser afastada após o julgamento do RE 1.287.019 - revelador do Tema n. 1.093/RG - e da ADI 5.469.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 convalidou os adicionais para os fundos de combate à pobreza instituídos por leis estaduais (RE 592.152 RG, Tribunal Pleno, ministro Cristiano Zanin, DJe de 3 de julho de 2024, Tema n. 1.305/RG). 4.

O Plenário do Supremo assentou a validade das leis estaduais instituidoras dos fundos de combate à pobreza, naquilo que não conflitarem com as Emendas Constitucionais n. 33/2001 e 42/2003, até que advenha lei complementar federal regulamentadora. 5.

O reconhecimento da não incidência do Difal não impede, por si só, a cobrança do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), considerada a independência de bases normativa e econômica.

IV.

DISPOSITIVO 6.

Agravo interno desprovido, com majoração da verba honorária. (RE 1502224 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 16-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-02-2025  PUBLIC 06-02-2025) (destaca-se).  Desta feita, não há que falar na impossibilidade de cobrança do adicional do FECOP pelo Fisco Estadual no ano de 2022.   Quanto aos efeitos patrimoniais decorrentes do mandado de segurança, o dispositivo da decisão recorrida reconheceu a compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir da impetração do mandado de segurança até o início da produção de efeitos da LC nº 190/22.

Assim, não se verifica descumprimento das Súmulas nº 2691 e 2712 do STF, por não haver qualquer menção à retroação dos efeitos a contar da impetração do remédio constitucional, tampouco afronta às teses firmadas pelo STF nos Temas de Repercussão Geral nºs 8313 e 1.2624, já que não consta pedido do impetrante para restituição do indébito tributário.  Ademais, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidada nas Súmulas nºs 2135 e 4616, bem como no Tema Repetitivo nº 2287, fixa que é facultado ao contribuinte a opção de receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.  Dessa forma, considerando que o pedido de restituição administrativa de valores não foi requerido na petição inicial, e que a compensação tributária, no caso dos autos, é totalmente viável, concluo que a decisão do Juízo a quo deve ser mantida neste tocante.  Ante o exposto, com supedâneo no art. 932, inciso IV, alínea "b"8, do CPC, conheço o Recurso e a Remessa Necessária para negar-lhes provimento, mantendo incólumes os termos da sentença vergastada.   Expedientes necessários.   Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora      1.

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.  2.

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.  3.

O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.  4.

Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.  5.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.  6.

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.  7.

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.  8.

Art. 932.

Incumbe ao Relator: [...] IV - negar provimento a recurso que for contrário a: [...] b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;