TJCE - 0006149-59.2012.8.06.0095

        ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo nº 0006149-59.2012.8.06.0095 - Apelação Cível Apelante: Município de Ipu Apelado: Carlos Ely Costa Dias Ementa: Direito administrativo.

Apelação cível.

Município de Ipu.

Salários atrasados devidos.

Ausência de comprovação do pagamento.

Adicional noturno devido.

Adicional de insalubridade indevido.

Norma de eficácia limitada.

Ausência de lei regulamentadora.  Recurso parcialmente provido.

I.

Caso em exame   1.

Apelação cível interposta pelo ente público contra sentença que deu procedência à pretensão autoral de servidor público, para determinar o pagamento de remuneração atrasada, décimo terceiro salário, adicional noturno e adicional de insalubridade.

II.

Questão em discussão  2.

Discute-se neste feito se a parte autora faz jus ao recebimento de: i) remuneração atrasada; ii) adicional noturno; e iii) adicional de insalubridade.

III.

Razões de decidir  3.

A municipalidade não se desimcubiu do ônus de fazer prova impeditiva, modificativa ou extintiva do direito pleiteado, que comprovasse o efetivo pagamento do salário mínimo à parte autora,  nos termos do art. 373, inciso II, do CPC.

A parte, por sua vez, trouxe aos autos extratos bancários que demonstram a ausência do recebimento dos valores. 4.

A respeito do adicional noturno, o art. 85 da Lei Municipal nº 95/2001 prevê o pagamento da verba e a parte trouxe aos autos escalas elaboradas pela própria Administração, nas quais o servidor é designado para plantões noturnos de doze horas.

Vantagem devida.

Ente deixou de apresentar prova contrária à realização desses plantões pelo autor. 5.

Quanto ao adicional de insalubridade, a norma prevista no Estatuto dos Servidores é de eficácia limitada e não há lei regulamentadora a seu respeito, imprescindível para especificar quais atividades laborais seriam consideradas insalubres, as circunstâncias, os graus de risco, os percentuais e as gradações que permitam o pagamento da vantagem.  6.

A atuação do Poder Judiciário não pode ultrapassar o princípio da legalidade e determinar o pagamento de benefícios não regulamentados em lei.

Adicional de insalubridade indevido.

IV.

Dispositivo e tese 7.

Apelação cível parcialmente provida. _________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 7º, VIII; CPC, art. 373, II; Lei Municipal nº 95/2001, arts. 79 a 85.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, conhecer da Apelação Cível para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.  Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.     DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO  Relatora                  RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE IPU em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ipu que, nos autos da Ação de Cobrança proposta por CARLOS ELY COSTA DUAS em desfavor do ente público, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (id. 16752677): Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o presente feito, nos termos do art 487, I, CPC, para condenar o Município, reconhecendo as incidência da prescrição em relação as verbas anteriores a dezembro de 2007, ao: A)      Pagamento dos salários dos meses de outubro e novembro de 2011, além do 13º salário referente ao ano de 2011 e os plantões de outubro e dezembro de 2011 e junho de 2012; B)      Pagamento do adicional de insalubridade no importe de 20%, incidentes sobre o salário-mínimo, a partir de 21/11/2023 até a data de extinção do vínculo empregatício ou da mudança do local de trabalho e da consequente classificação quanto à insalubridade, observando-se as verbas alcançadas pela prescrição.

C)      Pagamento do adicional noturno no importe de 25%, incidentes sobre o vencimento base da parte autora, desde dezembro de 2007, até a data de extinção do vínculo empregatício ou cessação da escala de revezamento ou trabalho noturno (ressalvados, contudo, os períodos em que trabalhou em horário diurno ou verspertino.

O marco inicial dos juros de mora, deverá incidir a partir da citação, conforme dispõe o art. 405 do Código Civil.

Por sua vez, a correção monetária refletirá a partir da data da lesão ao direito do servidor: "A jurisprudência do STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a correção monetária tem como termo inicial a data do vencimento da prestação a ser corrigida." (STJ; REsp 1196882/MG, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 15/06/2012).

Juros nos termos do artigo 1-F da Lei 9494/97, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.960/2009 (caderneta de poupança), e correção monetária observará o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).   Diante da sucumbência, condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no importe de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, do CPC.

Ente isento de custas.

Deixo de submeter a causa à reexame necessário, pois que a condenação não chega ao patamar de 100 salários-mínimos.

Em sede de Apelação (id. 16752685), o Município alega que as fichas financeiras apresentadas pelo próprio autor comprovam as verbas salariais foram quitadas pelo ente, por presunção legal; que o autor deixou de comprovar que prestou serviços nos meses em que alegou não haver quitação da remuneração; que o autor não faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade; que o laudo pericial acostado nos autos não faz prova técnica adequada; e que o requerente deixou de comprovar que labora em período noturno.

Requer, então, o provimento da apelação e a reforma integral da sentença.

Intimada, a parte recorrida deixou apresentar contrarrazões (id. 16752693).

Por fim, consigno que deixei de abrir vistas dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, uma vez que não há interesse público primário que justifique sua intervenção, conforme já reconhecido pelo próprio Parquet por meio de pareceres emitidos em processos análogos, envolvendo a semelhante matéria e mesmo município, que tramitam sob o crivo desta relatoria e de outras relatorias desta mesma 3ª Câmara de Direito Público (0006193-78.2012.8.06.0095; 0004895-17.2013.8.06.0095; 0004834-59.2013.8.06.0095). É o relatório, no essencial.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação.

Cinge-se o feito em aferir se a parte autora faz jus ao recebimento dos salários referentes aos meses de outubro e novembro de 2011, 13º salário de 2011, plantões de outubro a dezembro de 2011 e junho de 2011, adicional de insalubridade e adicional noturno.

No presente caso, o autor instruiu o feito com a seguinte documentação: termo de posse do cargo de farmacêutico bioquímico no Município de Ipu, datado de 03/10/2006 (id. 16752451); fichas financeiras de 2007 a 2012 (id. 16752455 a 16752461); fichas de frequência dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2011 (id. 16752464 a 16752466); escalas de plantões da Secretaria Municipal de Saúde do Município de Ipu dos meses de outubro a dezembro de 2011 e junho de 2012 (id. 16752467 a 16752470); e extratos bancários dos meses de outubro a dezembro de 2011 (id. 16752463).

Uma vez provada a existência do vínculo estatutário entre as partes, é do ente público o ônus de provar que houve, de fato, os pagamentos nos valores devidos.

Assim, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC, caberia à municipalidade fazer prova impeditiva, modificativa ou extintiva do direito pleiteado, que comprovasse o efetivo pagamento do salário mínimo à parte autora.

Contudo, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, não se podendo atribuir valor absoluto às presunções conferidas aos atos administrativos, sobretudo quando os extratos bancários apresentados pela parte autora não indicam o recebimento de remuneração naqueles meses.

Portanto, neste ponto, correta a sentença ao reconhecer o direito da parte apelada a perceber remuneração referente aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2011 e junho de 2012.

Considerando que o apelante não apresentou argumentos capazes de infirmar a concessão quanto ao direito da apelada ao décimo terceiro, e que a decisão de primeiro grau reconheceu tal direito à parte autora, mantenho a sentença de primeiro grau nesse tocante, com fundamento no art. 7º, inciso VIII da CF/88.

Quanto ao adicional noturno, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ipu (Lei nº 95/2001) dispõe o seguinte: Art. 85 - O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas horas) de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.Parágrafo único - Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 83, desta Lei.   A respeito da matéria, consigne-se que o recorrente não impugna a base constitucional e legal do direito do servidor ao adicional noturno, limitando sua irresignação à alegação de que o promovente não comprovou a jornada noturna e que as escalas apresentadas são meras programações da Administração Pública.

Ocorre que, nas referidas escalas (id. 16752467 a 16752470), elaboradas pela própria Administração, há diversas designações do servidor para o plantão noturno de doze horas e o ente público, mais uma vez, deixou de fazer prova impeditiva, modificativa ou extintiva das alegações da parte autora acerca do direito pleiteado, de forma que se reputam verdadeiras as designações das documentações apresentadas.

Argumenta, ainda, que somente fazem jus ao adicional noturno os servidores que, em exercício de seu cargo, exerçam jornada de trabalho entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia até as 05 (cinco) horas do dia seguinte.

Ora, se os plantões em questão foram destacados nas escalas como de doze horas, por óbvio abrangem o período indicado.

Com efeito, cumpre salientar o fato de haver alternância entre período noturno e diurno (regime de revezamento) não elide o direito do autor de perceber o adicional noturno, ainda que não tenha realizado suas funções exclusivamente no período noturno.

Impende transcrever a Súmula nº 213 do STF: Súmula 213 do STF: É devido o adicional noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.

Nesse mesmo sentido, confira-se: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

GUARDA MUNICIPAL.

ACERVO PROBATÓRIO QUE COMPROVA QUE O AUTOR LABORAVA EM REGIME DE ESCALA DE REVEZAMENTO.

DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS HORAS DE DESCANSO.

DIREITO AO ADICIONAL DE SERVIÇO NOTURNO (ART. 77 DA LEI Nº 038/92).

AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO.

INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO (ART. 373, II, CPC).

VANTAGEM FINANCEIRA DEVIDA, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.(TJ-CE - AC: 00683770920168060167 CE 0068377-09.2016.8.06.0167, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 21/06/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/06/2021)   REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDORES PÚBLICOS.

AÇÃO DE COBRANÇA EM RELAÇÃO AO TRABALHO EXERCIDO EM PERÍODO NOTURNO.

DIREITO AO ADICIONAL NOTURNO CONFIGURADO.

EXCEDENTES A SEREM PAGOS SOBRE O VALOR DA HORA NOTURNA MAJORADA.

CABIMENTO DO PAGAMENTO DOS VALORES ATRASADOS NÃO PRESCRITOS.

ADICIONAL NOTURNO COMPATÍVEL COM O REGIME DE REVEZAMENTO, CONFORME INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 213 DO STF.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS. (TJ-CE - APL: 00001633620108060050 CE 0000163-36.2010.8.06.0050, Relator: FRANCISCO DE ASSIS FILGUEIRA MENDES, Data de Julgamento: 28/09/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 28/09/2020)   Por fim, no que tange às verbas do adicional de insalubridade, o Município de Ipu alega ser indevido o por ausência de previsão legal, argumentando ser necessária a realização de perícia por profissional competente.

Ressalto que a Administração Pública está vinculada ao princípio da estrita legalidade, somente podendo - e devendo - atuar nos limites previstos pela legislação vigente, conforme determina o art. 37, caput, da CF/1988: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".

Na hipótese, a controvérsia versa sobre direito de servidor público, e, para o deslinde da causa, faz-se necessário identificar a existência de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, vigente à época dos fatos (tempus regit actum), além, por óbvio, de verificar se a parte interessada se encontrava em efetivo exercício no período de vigência e se preencheu os requisitos exigidos na norma regulamentadora, interpretando-os sistematicamente e da forma mais conveniente ao interesse público.

Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, previsto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, foi excluído dos direitos sociais estendidos aos servidores públicos (art. 39, § 3º, CF).

No entanto, a possibilidade de concessão dos referidos benefícios continua, desde que haja previsão em lei específica local.

Senão, veja-se: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; (destaca-se) Com efeito, no âmbito local, o Estatuto dos Servidores Públicos de Ipu/CE, Lei Municipal nº 095/2001, assegura aos servidores públicos o adicional por insalubridade previsto nos arts. 72, II, e 78, in verbis: Art. 72 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais: (...) II - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; Art. 78 - Os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Parágrafo único O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade terá direito somente ao de maior valor.

Art. 79 - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.   Art. 80 - Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único - A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.   Art. 81 - Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. (destaca-se) Analisando os preceitos legislativos, pode-se aferir que a mencionada norma é de eficácia limitada, ou seja, necessita de regulamentação para a sua aplicabilidade.

Logo, embora os Estatuto dos Servidores Público de Ipu/CE reconheça o direito pleiteado aos funcionários que trabalhem em locais insalubres, para a concessão do adicional de insalubridade, faz-se imprescindível norma regulamentadora que especifique quais atividades laborais seriam consideradas insalubres, as circunstâncias, os graus de risco, os percentuais e as gradações que permitam o pagamento da vantagem.

Dessa forma, não se pode falar em obrigatoriedade de a Administração Pública pagar o acréscimo pecuniário aos servidores sem prévia regulamentação das normas acima transcritas, como é o caso dos autos, sob pena de afronta ao princípio da legalidade (art. 37, caput, CF), razão pela qual entendo que a requerente não faz jus ao referido benefício.

Nesse sentido, é como tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, confira-se: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL.

IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

ANÁLISE DE LEI LOCAL.

SÚMULA 280/STF.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

ANÁLISE PREJUDICADA. 1.

O Tribunal de origem consignou que, para a procedência de tal pretensão autoral, é imprescindível a existência de legislação local voltada, especificamente, à extensão do adicional de insalubridade à categoria dos agentes comunitários de saúde. 2.

O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer. 3.

O exame de normas de caráter local descabe na via do Recurso Especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF. 4.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 920.506/PE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 08/11/2016). (grifo nosso) Em consonância, não é outro o entendimento desta Corte de Justiça, inclusive em casos análogos: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO.

PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE IPU/CE.

LEI MUNICIPAL Nº 095/2001.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

ADICIONAL INDEVIDO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 01.

O presente feito versa sobre remuneração de servidor público aquém do salário mínimo nacional vigente nos anos de 2011 e 2012, a ausência do pagamento de 13º salário em 2011 e da remuneração da autora em determinados meses (outubro e novembro de 2011; agosto e dezembro de 2012), bem como o direito aos adicionais de insalubridade e noturno no período entre abril 2011 até a implementação desses. 02.

In casu, verifico que o juiz de primeiro grau reconheceu o direito da autora de receber o pagamento no valor do salário mínimo vigente à época nos meses de outubro e novembro de 2011, agosto e dezembro de 2012, bem como as diferenças salariais de janeiro de 2012 até efetiva reposição, adicional de insalubridade de abril/2011 até a efetiva implementação, adicional noturno de abril de 2011 até a efetiva implementação, bem como 13º salário de 2012, calculados com o adicional de insalubridade e noturno, devidamente atualizados pelo IPCA e acrescidas de juros de mora calculados segundo o art. 1º-F da Lei 9.494/97, ambos incidentes desde o vencimento de cada parcela. 03.

Em relação ao adicional de insalubridade, tratando-se de demanda envolvendo servidora pública municipal com vínculo estatutário, deve o adicional de insalubridade por ela reclamado estar regulamentado em lei municipal de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando inclusive os graus de insalubridade e percentuais cabíveis para cada categoria. 04.

Inexistindo legislação complementar, não há falar em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). 05.

Apelação conhecida e parcialmente provida apenas para excluir as condenações em relação ao pagamento do adicional de insalubridade, bem como para reformar a sentença de ofício, para os fins de: definir a data de início dos consectários legais; estabelecer que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa Selic, nos termos estabelecidos na EC 113/2021; e para afastar, nesse momento, a condenação em honorários sucumbenciais, os quais deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, mantendo, nos demais pontos, a sentença de primeiro grau. (TJ-CE - Apelação Cível: 0005501-45.2013.8.06.0095 Ipu, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 30/01/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2023) (destaca-se) CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL REGULAMENTANDO O INSTITUTO.

PRECEDENTES DO STF, STJ E TJCE.

REMESSA AVOCADA DE OFÍCIO E PROVIDA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

O art. 68, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ipueiras (Lei Municipal nº 382/1993), dispõe que "Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações específicas na legislação municipal"; inexistindo lei regulamentadora até o presente momento. 2.

Tratando-se de demanda envolvendo servidora pública municipal com vínculo estatutário, deve o adicional de insalubridade por ela reclamado estar regulamentado em lei municipal de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando inclusive os graus de insalubridade e percentuais cabíveis para cada categoria. 3.

Inexistindo legislação complementar, não há falar em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). 4.

Remessa avocada, apelação conhecida, ambas providas. (Apelação nº 0010400-78.2016.8.06.0096; Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO; Comarca: Ipueiras; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Ipueiras; Data do julgamento: 05/04/2021; Data de registro: 05/04/2021) (destaca-se) Importante colocar em relevo que a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego não se aplica à espécie, por se tratar de servidor público cujo ente empregador possui autonomia administrativa para regulamentar o direito de seus servidores.

Destaco, ainda, que o laudo pericial (id. 16752540 a 16752563) encomendado pela entidade sindical e elaborado por um único Engenheiro de Segurança do Trabalho, após suposta análise, in loco, de 9 (nove) postos de trabalho realizada em único dia (10/11/2015), entre 8h e 16h, mostra-se demasiadamente frágil, não só pela inconsistência das informações e conclusões ali contidas, mas, sobretudo, pelo exíguo tempo que o profissional teria dedicado para avaliar as condições de trabalho de centenas de servidores da área da saúde, mais de 2 anos após a data de propositura da ação (04/12/2012), não se podendo presumir insalubridade de épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial.

Neste sentido, colaciono entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X.

LAUDO COMPROBATÓRIO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA CORTE.

PUIL 413/RS.

PRECEDENTES.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Trata-se, na origem, de ação proposta pela parte ora agravante, na qual objetiva "o pagamento dos valores devidos a título de adicional de insalubridade, respeitando-se o prazo prescricional, durante o período de novembro de 2010 a agosto de 2015".

III.

No caso, o Tribunal de origem consignou, expressamente, que "a caracterização da atividade insalubre demanda a realização de perícia no local de trabalho, prova esta não produzida pela autora que, de resto, não pode mais ser realizada em razão de sua aposentadoria em 24 de agosto de 2015".

IV.

Além de tal fundamentação não ter sido rechaçada nas razões do apelo nobre, conforme entendimento sedimentado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (STJ, PUIL 413/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/04/2018).

Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.714.081/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/10/2020; AgInt no AREsp 1.265.173/ES, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2019; REsp 1.755.087/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/04/2019.

V.

Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.953.247/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.) (destaca-se) Em que pese também constar laudo de perito judicial (id. 16752658), este data de 21/11/2023, mais de dez anos depois do ajuizamento da ação, não se prestando, como ressaltado acima, a presumir insalubridade de épocas passadas, por não se poder emprestar efeitos retroativos a laudo pericial.

Destaque-se, por oportuno, que, a fim de sanar a mora legislativa municipal, poderia a parte autora socorrer-se de mandado de injunção, a fim de que fosse expedida norma regulamentadora das minudências acerca do direito ao adicional de insalubridade.

Ante todo o exposto, conheço da Apelação para dar-lhe parcial provimento, excluindo as condenações em relação ao pagamento do adicional de insalubridade, bem como para reformar a sentença de ofício, para os fins de: definir a data de início dos consectários legais; estabelecer que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa Selic, nos termos estabelecidos na EC 113/2021.

Determina-se, ainda, que a correção monetária terá como termo inicial a data do vencimento da prestação a ser corrigida e que os juros de mora incidirão a partir da citação, nos termos do art. 405 do CC.

No que tange ao pagamento dos honorários advocatícios, em se tratando de decisão ilíquida, como ocorre na hipótese dos autos, a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais somente deverá ocorrer quando da liquidação do decisum, nos termos do art. 85, §4º, inc.

II, do CPC.

Assim, reforma-se a sentença, de ofício, nesse ponto, para excluir da condenação o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais deverão ser definidos a posteriori, pelo Juízo da liquidação. É como voto.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora        

 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ     VARA ÚNICA DA COMARCA DE IPU E VINCULADA DE PIRES FERREIRA  Praça Sebastião. 1020, Centro - CEP 32250-000, Fone: (88) 3683-2035, Ipu-CE,  e-mail: [email protected]      Processo nº:   0006149-59.2012.8.06.0095   AUTOR: CARLOS ELY COSTA DIAS   REU: MUNICIPIO DE IPU   SENTENÇA     Vistos em conclusão.  Trata-se de ação ordinária de cobrança movida Carlos Ely Costa, em face de Município de Ipu.  Em suma, alega a parte requerente, que foi admitida no quadro de funcionários do município requerido, após aprovação em concurso público, para exercer as funções de farmacêutico bioquímico.  Afirma que, durante o pacto laboral, exercia suas funções, tendo contato diário com agentes nocivos à sua saúde, sem, contudo, ter recebido adicional de insalubridade.

Ademais, que exercia suas atividades no período noturno, sem, contudo, receber o adicional noturno constitucionalmente previsto.

Relata ainda, não ter recebido salários nos meses de outubro e novembro de 2011, além do 13º salário referente ao ano de 2011 e os plantões de outubro, novembro e dezembro de 2011 e junho de 2012, mesmo tendo prestado os serviços de forma regular.  Requereu, portanto, em sede de tutela antecipada, a implantação imediata do adicional de insalubridade e noturno.

No mérito, a confirmação do pedido liminar, bem como as demais verbas trabalhistas não pagas durante o pacto laboral.

Audiência de conciliação que restou infrutífera no ID 51955548.  Em sua contestação, o município réu, alega, inicialmente, a prescrição das verbas anteriores aos 5 anos do ingresso da ação.

Em relação as verbas não recebidas pelo(a) servidor(a), afirma que desconhece, não havendo documentos hábeis a comprovar tal alegação.  Acerca do adicional de insalubridade, defende a necessidade de realização de perícia médica, inexistente nos autos, a fim de saber o grau de contato com os agentes nocivos e o valor do percentual a ser aplicado.

Em relação ao adicional noturno e os plantões, alega que a parte requerente não logrou êxito em demonstrar que, efetivamente, fazia jus.

Por fim, a inexistência de elementos que ensejem a concessão da tutela antecipada pleiteada.

Réplica no ID 51955572.  A parte demandante, veio aos autos, em seguida, juntando laudo pericial que demonstra o grau de insalubridade ao qual a requerente estava submetida.  Em seguida, foi designada perícia judicial, cujo laudo se encontra nos ID 72713102.  Instados a se manifestarem, apenas a parte autora o fez, concordando com a conclusão do laudo pericial.  Era o relatório.

Da Prescrição.  Cumpre destacar que assiste razão ao demandado com a preliminar de mérito, pois a prescrição se operou no crédito resultantes da relação de trabalho considerando o quinquênio anterior ao ajuizamento da presente demanda.

A matéria de prescrição possui natureza de ordem pública e possui sua fundamentação legal na Carta Magna de 1988.

Vejamos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;   Impera analisar a questão da prescrição, suscitada pelo promovido.

Aplica-se à espécie a prescrição prevista no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que diz: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Desta forma, conclui-se que deve ser respeitado o prazo de cinco anos para ajuizamento das ações que buscam cobrar a Fazenda Pública, sob pena de reconhecer-se a Prescrição.

Assim, acolho a questão prejudicial nesse ponto, reconhecendo prescritos os créditos e seus reflexos que antecedem os cinco anos anteriores à propositura da presente ação, devendo ser considerados, para fins de condenação e liquidação, apenas os créditos subsequentes ao mês de dezembro de 2007.

Do mérito.

Das verbas não pagas.

Aduz a parte requerente, que não recebeu os salários nos meses de outubro e novembro de 2011, além do 13º salário referente ao ano de 2011 e os plantões de outubro, novembro e dezembro de 2011 e junho de 2012, mesmo tendo prestado os serviços de forma regular.

Compulsando os autos, percebe-se que não há notícias de suspensão do contrato de trabalho, o que nos leva a crer que o(a) autor(a) laborou normalmente durante o período compreendido na presente ação.

Ademais, o requerido não juntou qualquer prova em sentido contrário.

Em relação aos plantões, no entanto, o autor juntou as escalas de trabalho, devidamente assinada, com carimbo autenticando, da coordenadora das especialidades médicas, em que se prevê a realização de plantão, pelo autor, nos meses de outubro e dezembro de 2011 e junho de 2012.

Ressalte-se que, apesar da ficha de frequência juntada a inicial, que se encontra devidamente assinada pelo autor, constar a ausência do trabalhador nos dias de plantão, percebe-se que os horários estão no modelo conhecido como "horário britânico", o que invalida tal documento, conforme jurisprudência pacífica de nossos tribunais.

Dessa forma, entendo como válida a escala juntada pelo autor, que prevê a realização de plantões nos meses especificados anteriormente, não tendo o município réu se desincumbido de seu ônus probatório de comprovar a não realização de tais plantões.

Nesse sentido, é de rigor a procedência do pedido de pagamento de verbas não recebidas.

Do adicional de insalubridade.

O adicional de insalubridade é devido ao empregado que trabalha em condições insalubres, pelo contato com agentes químicos (compostos de carbono), físicos (como o ruído excessivo) e biológicos (doenças encontradas nos hospitais).

Essa verba possui fundamento constitucional, como se infere do art. 7º, inciso XXIII, da CF/88, o qual transcrevo abaixo:  Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; No mesmo sentido, a Lei Orgânica do Município de Ipu/CE assegura aos servidores públicos o adicional por insalubridade, senão, vejamos: Art. 79.

São direitos do servidor público municipal, entre outros; (...) VII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;    Desse modo, a previsão na Lei Municipal se coaduna com a Constituição Federal e, portanto, deve ser implementada em favor dos servidores, desde que provado que estes laboram em ambiente insalubre.  Além disso, conforme o art. 190 da CLT, cabe ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro de atividades e operações consideradas insalubres, bem como os requisitos e limites de tolerância para caracterização da insalubridade para cada um dos agentes nocivos.

Observe-se que, os agentes somente serão reputados insalubres se contarem com previsão expressa na norma regulamentar do Ministério do Trabalho e Emprego (no caso, Norma Regulamentadora 15 do MTE), tal normativo prevê, detalhadamente, quais agentes são considerados insalubres.

Há classificação dos agentes em graus de insalubridade: leve, médio ou máximo.

Tal classificação implica variação do percentual do adicional: 10% (leve); 20% (médio) e 40% (máximo).

No caso sub judice, no laudo pericial juntado aos autos, o profissional concluiu que a autora trabalha em ambiente de insalubridade grau médio.

Destarte, considerando à conclusão do laudo pericial, reconheço em favor da requerente o adicional por atividade insalubre, no importe de 20% do salário-mínimo, visto que a insalubridade foi caracterizada como grau médio.

Cabe ainda destacar, por oportuno, que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade deve ser a data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o servidor exerceu atividades insalubres ou periculosas.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

TERMO INICIAL.

DATA DO LAUDO PERICIAL.

PRECEDENTES. 1.

Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'.

Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel.

Min.

Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei).

Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas." ( EDcl no REsp 1755087/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1921219 RS 2021/0036851-6, Data de Julgamento: 13/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022) (grifamos) Assim, cabe a este Juízo reconhecer a parte autora o direito de percepção do adicional por atividade insalubre, no importe de 40% do salário-mínimo, visto que a insalubridade foi caracterizada como grau médio, a partir da data de elaboração do laudo pericial, qual seja, 21/11/2023.

Do adicional noturno.

O trabalho prestado no período noturno será remunerado em valor superior ao trabalho diurno, de acordo com a redação do art. 7º, IX, da CF.

Nesse ponto, destaco que é considerado noturno, o trabalho desenvolvido entre 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, quando em meio urbano e das 21 horas de um dia e as 5 do dia seguinte, na lavoura, e entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte, na atividade pecuária.  Além disso, a Lei Orgânica do Município de Ipu/CE reconhece o direito de adicional noturno aos trabalhadores, senão, vejamos:  Art. 79.

São direitos do servidor publico municipal, entre outros; (...) II - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Ao prever em seu Estatuto dos Servidores Públicos Municipais a concessão de tais adicionais, o requerido vincula-se a tais dispositivos, sendo obrigado a conceder o adicional quando comprovado o efetivo exercício efetivo durante o período noturno.

No caso dos autos, como dito alhures, o controle de frequência se mostra inválido para comprovar o horário do labor do trabalhador, motivo pelo qual entendo como válida a escala de trabalho, devidamente assinada pela coordenadora de especialidades médicas, que demonstra que o autor laborava em escala de plantão noturno, faendo, portanto, jus, ao respectivo adicional.

Portanto, reconheço à parte autora o adicional por trabalho noturno em 25%, diante da comprovação de exercício de suas funções entre o período noturno, com fulcro na fundamentação exposta acima.

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o presente feito, nos termos do art 487, I, CPC, para condenar o Município, reconhecendo as incidência da prescrição em relação as verbas anteriores a dezembro de 2007, ao: A)      Pagamento dos salários dos meses de outubro e novembro de 2011, além do 13º salário referente ao ano de 2011 e os plantões de outubro e dezembro de 2011 e junho de 2012; B)      Pagamento do adicional de insalubridade no importe de 20%, incidentes sobre o salário-mínimo, a partir de 21/11/2023 até a data de extinção do vínculo empregatício ou da mudança do local de trabalho e da consequente classificação quanto à insalubridade, observando-se as verbas alcançadas pela prescrição.

C)      Pagamento do adicional noturno no importe de 25%, incidentes sobre o vencimento base da parte autora, desde dezembro de 2007, até a data de extinção do vínculo empregatício ou cessação da escala de revezamento ou trabalho noturno (ressalvados, contudo, os períodos em que trabalhou em horário diurno ou verspertino.

O marco inicial dos juros de mora, deverá incidir a partir da citação, conforme dispõe o art. 405 do Código Civil.

Por sua vez, a correção monetária refletirá a partir da data da lesão ao direito do servidor: "A jurisprudência do STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a correção monetária tem como termo inicial a data do vencimento da prestação a ser corrigida." (STJ; REsp 1196882/MG, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 15/06/2012).

Juros nos termos do artigo 1-F da Lei 9494/97, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 11.960/2009 (caderneta de poupança), e correção monetária observará o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).   Diante da sucumbência, condeno a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no importe de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, do CPC.

Ente isento de custas.

Deixo de submeter a causa à reexame necessário, pois que a condenação não chega ao patamar de 100 salários-mínimos.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.    Expedientes necessários.  Ipu, data da assinatura digital   EDWIGES COELHO GIRÃO   JUÍZA