TJCE - 0053897-34.2019.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública Processo nº: 0053897-34.2019.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Eletrônico] Requerente: IMPETRANTE: DFE SEGURANCA ESPECIALIZADA EIRELI Requerido: IMPETRADO: Secretario do Esporte e Juventude do Estado do Ceara S E N T E N Ç A   Tratam os autos de mandado de segurança impetrado por DFE Segurança Especializada Eireli contra ato do Pregoeiro do Estado do Ceará.

Sustenta que o Estado do Ceará, através de seu Pregoeiro, publicou instrumento convocatório Pregão Presencial nº 20190002/SEJUV, Processo nº 7677468/2018, que tem por objeto a contratação de empresa na prestação de serviços de mão de obra terceirizada, cujos os empregados sejam regidos pela CLT, para atender as necessidades relativas à vigilância armada nas dependências da Secretaria do Esporte e Juventude/SEJUV-CE e vigilância armada e motorizada, contemplando toda a área do Estádio Castelão.

Afirma que o edital de convocação estabelece como critério de julgamento o menor percentual de Taxa de Administração, nos termos do item 12.1, não podendo ser inferior a 1% (um por cento).

Aduz que citado instrumento faz previsão da possibilidade de apresentação de taxa em percentual abaixo do mínimo indicado, desde que a empresa interessada demonstre, por meio de contratos similares, estes com duração mínima de um ano, exceto se contratado por período inferior, com taxa igual ou inferior ao percentual por ele ofertado, a exequibilidade de sua proposta.

Aduz que a inclusão desta regra é arbitrária, pois limita o caráter competitivo do certame, ferindo, assim, os termos do artigo 3º, §1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93.

Argumenta ainda que a cláusula é ilegal, pois limita a participação àqueles que possuam o requisito específico do item 12.1, alínea "d", tendo em vista que a exequibilidade deve ser com base na proposta comercial comprovada por meio de planilha de composição de custos, nos termos do artigo 22, inciso XI e XII, do Decreto estadual nº 28.089/2006.

O presente processo tramitou, inicialmente, no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Por meio de decisão interlocutória de ID 38171226/38171237, aquela Colenda Câmara determinado a exclusão do Secretário do Esporte e Juventude/SEJUV-CE, assim como do Procurador-Geral do Estado do Ceará, do polo passivo da presente ação mandamental, ante a sua ilegitimidade passiva, remanescendo, entretanto, como impetrado, o Pregoeiro do Estado do Ceará.

O pedido formulado liminarmente foi deferido conforme decisão interlocutória de ID 38171239/38171247./ Em informações o Procurador do Estado do Ceará, argumenta, em síntese, que o Edital regulador do certame em cotejo não se encontra viciado por ilegalidades, estando as exigências editalícias em perfeita consonância com a lei, razão pela qual não subsiste a pretensão do impetrante de participar da presente licitação sem se sujeitar ao exame de exequibilidade previamente definido no instrumento convocatório, pede a denegação da segurança.

O Promotor de Justiça que atua nesta vara apresentou parecer de ID 89906755 opinando pela concessão da segurança. É o relatório.

Decido.

Passando a analisar o mérito da ação, foi impetrada a presente ação com o objetivo de determinar a participação da impetrante no certame licitatório questionado, sem se sujeitar à exigência contida no edital do certame com relação ao valor de Taxa de Administração.

No caso em tela a impetrante apresentou a presente ação mandamental visando a decretação de nulidade da cláusula 12.1 alíneas "c", "d" e "d.1", que dispõe sobre a Taxa de Administração do Pregão Presencial de nº 20190002/SEJUV.

Inicialmente, é cediço que, na modalidade licitatória de pregão eletrônico em questão, embora esteja regida pelo regime jurídico próprio, a saber, a Lei 10.520/02,pode ser aplicada subsidiariamente a Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações), conforme se depreende em seu art. 9º.

Neste sentido, poder-se-ia inferir que a Taxa de Administração estaria indicando mácula ao art. 3°, inciso III, da Lei 10.520/2002, indo de encontro ainda ao art. 3º da Lei 8.666/93, a seguir transcritos: Art.3º.

A fase preparatória do pregão observará o seguinte: (...) II - A definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição".(gn).

Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Cumpre ressaltar que, dentre os princípios norteadores da licitação, se encontra o da vinculação ao instrumento convocatório, segundo o qual o edital é a lei interna da licitação.

Isto significa que, após a publicação do edital de licitação - cujo teor estabelece as normas aplicáveis ao certame - todos os licitantes, juntamente coma Administração Pública, ficam a ele vinculados.

No caso tratado nos autos, para fins de fixação da taxa de administração, impõe-se sopesar dois princípios, quais sejam, oda liberdade de competição e o da supremacia do interesse público.

No entanto, é preciso ressaltar que a proposição de exigências nos instrumentos convocatórios pode assumir feição restritiva, de modo a não macular o princípio da competitividade.

Trata-se da necessidade da busca de um ponto ótimo entre garantia da competitividade e o resguardo com o objetivo precípuo da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

No campo de concretizar e estabelecer os requisitos exigidos como critérios de comprovação da qualificação técnica, goza a Administração Pública de certa discricionariedade, sendo esta relativa pois é preciso que haja a observância conjunta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim sendo, somente é razoável a administração exigir aquilo que é estritamente indispensável ao cumprimento do objeto do futuro contrato, sob pena de configurar restrição indevida e desproporcional à competitividade do certame licitatório.

Compulsando a prova pré-constituída, elemento essencial para a interposição deste remédio constitucional, passo a analisar estritamente a juridicidade das cláusulas postas no edital, de caráter restritivo, que foram impugnados pela parte impetrante.

Estabeleceu a parte impetrada nas cláusulas que se referiam a qualificação técnica dos licitantes, presentes nos itens 12.1, alíneas "c" e "d", que estes deveriam comprovar a exequibilidade da proposta, quando fosse ofertada Taxa de Administração inferior a 1% (um por cento), mediante comprovação por meio de contratos similares, com taxa igual ou inferior ao percentual ofertado, executados ou em execução, desde que decorrido o período mínimo de 1 (um) ano do seu início, exceto se contratado por período inferior.

Consiste a denominada "Taxa de Administração" em percentual de remuneração que o possível contratado do Poder Público irá obter com a prestação de serviços objeto do contrato administrativo a ser firmado.

Quando este percentual for equivalente a zero ou tiver uma taxa negativa, há uma clarividência da inexequibilidade da proposta pois a possível contratada não auferiria lucro, portanto, haveria uma inviabilidade lógica e econômica da atividade negocial.

Esta clareza da inexequibilidade não existe quando a taxa tiver algum percentual positivo, ainda que abaixo do teto de 1% (um por cento) estipulado pelo impetrado nos instrumentos convocatórios para certames licitatórios de sua alçada e nas cláusulas editalícias ora impugnadas na presente ação.

Neste sentido cumpre destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, fixado sob a sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos e reiteradas decisões firmadas no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará a respeito da legalidade da exigência de Taxa de Administração em editais licitatórios que "a fixação de percentual mínimo de taxa de administração em edital de licitação/pregão fere expressamente a norma contida no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, que veda afixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência".

Desta forma, a conduta da Administração Pública em estipular Taxa de Administração em percentual mínimo de 1% é contrária ao que dispõe a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/1993), quando esta dispõe claramente em seu art. 40, inciso X, onde reputa vedada a exigência de "preços mínimos".

Assim dispõe a mencionada norma: Art. 40.

O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: […] X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos1º e 2º do art. 48; [...] Tal medida se apresenta desarrazoada e ilegítima, tendo em vista que a Administração Pública dispõe de mecanismos previstos na legislação menos restritivos para impedir a apresentação de propostas inexequíveis como é o caso da possibilidade de exigência de garantia.

Apesar de a parte impetrante alegar que foi dada a oportunidade de participação no certame de interessados que apresentassem Taxa de Administração com percentual menor que 1% (um por cento), estes deveriam comprovar experiência pretérita a partir da demonstração de contratos similares, em execução ou já executados, em que se tenha praticado taxa igual ou inferior ao ofertado.

Da mesma forma da exigência de taxa de administração mínima, determinar, como único meio de prova, que o licitante comprove a exequibilidade da proposta por meio de contratos similares com taxa igual ou inferior ofertada anteriormente mostra-se medida desproporcional, por quebra do princípio da proibição ao excesso, pois existiriam outros meios aptos e menos restritivos que a Administração Pública poderia exigir dos licitantes, de modo a não frustrar o caráter competitivo do certame.

Além disso, a medida acaba por vitimar o princípio que resguarda o tratamento isonômico entre os licitantes por restringir a participação no certame daqueles interessados que não tiveram contratos firmados com o Poder Público em momento anterior, direcionando o procedimento licitatório um nicho restrito de participantes.

Sobre o tema, é imperioso revisitar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello prevista em clássica obra do Direito Administrativo brasileiro que versa a respeito do conteúdo material do princípio da isonomia.

Assim dispõe o referido autor sobre o que chama de "individualização absoluta do sujeito": "A lei não pode erigir um critério diferencial um traço tão específico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar. [...] o traço diferencial adotado, necessariamente há de residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada; ou seja: elemento algum que não existas nelas mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes." Desta forma, à luz do que foi mencionado, vislumbro que as cláusulas impugnadas violam o princípio da isonomia, por individualizar de forma desarrazoada e desproporcional a participação de eventuais licitantes, o acaba por impedir que a Administração Pública selecione a proposta mais vantajosa, pois a medida acabaria por gerar um déficit competitivo no procedimento de apresentação das propostas, limitando o conjunto de interessados a grupo restrito.

Destarte, com base no exposto, em juízo de juridicidade das cláusulas impugnadas, reputo-as como contrárias ao ordenamento jurídico em razão de clara violação aos princípios da isonomia, competitividade e interesse público primário por inviabilizar a busca plena a melhor proposta para a Administração Pública.

Ante todo o exposto, e por tudo mais que dos presentes autos constam, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial, pelo que concedo a segurança, com o escopo de garantir a participação da impetrante, no Pregão Presencial 20190002/SEJUV, sem a observância aos itens 12.1, "d", dispostos no instrumento convocatório, em razão da contrariedade deste com o ordenamento jurídico pátrio, ficando, portanto, assegurado a participação da impetrante, de modo que possa comprovar a exequibilidade de sua proposta, por outros documentos diversos daqueles contidos no referido edital e já citados.

Sem condenação em custas, ante isenção legal, ou honorários advocatícios (art. 25 da Lei n°. 12.016/2009).

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009, devendo os autos serem remetidos ao Tribunal de Justiça após a decorrência do prazo para recurso voluntário.

Com o trânsito em julgado, autos ao arquivo.

Intime-se a parte impetrante, através de seus advogados, por meio de publicação no Diário da Justiça, e a parte impetrada, pelo Portal Eletrônico.

Publique-se, registre-se.

Fortaleza, 27 de agosto de 2024.

MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE Juiz de Direito