TJCE - 0110124-15.2017.8.06.0001

DECISÃO MONOCRÁTICA     Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DO CEARÁ contra sentença proferida nos autos de Embargos à Execução Fiscal promovida por TIM CELULAR S.A., que extinguiu a execução fiscal.   Na peça inicial (15673312), a sociedade empresária Tim Celular S.A. busca a desconstituição de débito fiscal (Auto de Infração nº 2011.06919-6/ Certidão de Dívida Ativa - CDA nº 2016.12770-8), alegando o direito de creditamento do ICMS relativo à energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações, no período entre setembro a dezembro de 2010.   Alega ter aproveitado "os créditos de ICMS em observância ao artigo 33, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar nº 87/1996, na medida em que a prestação de serviços de telecomunicação é equiparada à indústria básica, por força do Decreto Federal nº 640/1961".   Requereu a extinção da execução fiscal e a condenação do Estado do Ceará ao pagamento de honorários advocatícios.   Após a apresentação da defesa do fisco estadual, o magistrado a quo julgou procedente os embargos à execução fiscal, reconhecendo o direito da empresa embargante de creditar-se "do valor recolhido a título de ICMS no consumo de energia elétrica ao desenvolver a atividade preponderante de telecomunicação, equiparada a indústria base" (15673462).

Assim, desconstituiu o Auto de Infração nº 2011.06919-6 e a respectiva Certidão de Dívida Ativa - CDA nº 2016.12770-8.

Condenou o Estado do Ceará a pagar honorários advocatícios de 8% (oito por cento) sobre o valor do proveito econômico (valor da execução) e a restituir as custas processuais antecipadas pela embargante.   Os embargos de declaração opostos pelo Estado do Ceará foram desprovidos, já os opostos pela empresa embargante foram parcialmente providos, fixando-se "o percentual da condenação da verba de sucumbência no mínimo de cada faixa aplicável, tendo como percentual inicial o de 10% (dez por cento)", em observância à lei processual civil.   Na apelação (15673474), o Estado do Ceará reclama "a necessidade de delimitação do direito ao crédito de ICMS na aquisição de energia elétrica", pois considera ilegítimo o creditamento sobre a energia elétrica consumida nas operações mercantis da empresa.

Ademais, requer a reforma do capítulo da sentença atinente aos honorários advocatícios, que deverão ser fixados mediante apreciação equitativa, tendo em vista o "valor exorbitante" da causa, nos moldes da discussão jurídica circunscrita ao Tema 1255 da repercussão geral.   Nas contrarrazões, a empresa apelada rechaça os argumentos tecidos pelo apelante, requerendo o desprovimento da apelação.   É o relatório.   DECIDO.   Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso e passo ao exame do mérito.   A controvérsia do presente recurso cinge-se a dois pontos: (i) averiguar se o creditamento de ICMS relativo ao insumo energia elétrica incidente sobre o serviço de telecomunicação como processo de industrialização, fora feito de acordo com a legislação e a jurisprudência; e (ii) analisar a adequação dos honorários advocatícios à luz da lei processual civil.   (i) Do creditamento de ICMS no serviço de telecomunicação como processo de industrialização   O art. 1º do Decreto 640/62 equiparou os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, à indústria básica, verbis:   Art. 1º.

Os serviços de telecomunicações, para todos os efeitos legais, são considerados indústria básica, de interesse para o fomento da economia do país e de relevante significado para a segurança nacional.   O art. 19 da Lei Complementar 87/96 anotou a não-cumulatividade para o ICMS, prevendo a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado, verbis:   Art. 19.

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.  

Por outro lado, o art. 33, II, b, do mesmo diploma complementar, prevê a possibilidade de creditamento de ICMS, relativamente à aquisição de energia elétrica, na hipótese em que o estabelecimento a utilize no processo de industrialização, in litteris:   Art. 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96 Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...)   II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (...)   b) quando consumida no processo de industrialização;   Relativamente ao tema, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.

Referido aresto ficou assim ementado:   TRIBUTÁRIO.

SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

ENERGIA ELÉTRICA.CREDITAMENTO.

POSSIBILIDADE.

ART. 33, II, "B", DA LC 87/96.

DECRETO 640/62.

EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO ATUAL.

ORDEM EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDA.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

O art. 1º do Decreto n.º 640/62, que equiparou, para todos os efeitos legais, os serviços de telecomunicação à indústria básica, é compatível com o ordenamento jurídico vigente, em especial com a Lei Geral de Telecomunicações, com o Regulamento do IPI e com o Código Tributário Nacional. 2.

O art. 33, II, "b", da LC 87/96 autoriza o creditamento do imposto incidente sobre energia elétrica quando "consumida no processo de industrialização".

Como o art. 1º do Decreto 640/62 equipara, para todos os efeitos legais, a atividade de telecomunicações ao processo industrial, faz jus a impetrante ao creditamento pretendido. 3.

Segundo a regra do art. 155, II, da CF/88, o ICMS comporta três núcleos distintos de incidência: (i) circulação de mercadorias; (ii) serviços de transporte; e (iii) serviços de comunicação. 4.

O princípio da não cumulatividade, previsto no § 2º do art. 155 da CF/88, abrange os três núcleos de incidência, sem exceção, sob pena de tornar o imposto cumulativo em relação a um deles. 5.

No caso dos serviços de telecomunicação, a energia elétrica, além de essencial, revela-se como único insumo, de modo que impedir o creditamento equivale a tornar o imposto cumulativo, em afronta ao texto constitucional. 6.

O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, e não apenas a circulação de mercadorias, vertente central, mas não única da hipótese de incidência do imposto. 7.

O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação dos serviços. 8.

Recurso especial não provido. (REsp 842.270/RS, Rel.

Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012)   Em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade.

Percebe-se não ser possível o exercício da prestação dos serviços de telecomunicações sem haver a utilização de energia no processo de industrialização.   Essa conclusão, aliás, foi acolhida pelo Ministro Luiz Fux, Relator originário do REsp 842.270/RS, tendo asseverado, em seu voto, que "As concessionárias de telecomunicações utilizam a energia elétrica como insumo necessário à prestação dos serviços de telecomunicações, atividade que é equiparada a um processo de industrialização - o qual não se encerra meramente na transformação ou beneficiamento de bens móveis corpóreos -, abrangendo também a transformação mediante o processo desenvolvido nas telecomunicações, mormente a transformação das vibrações sonoras em impulsos elétricos e em bits e na posterior retransformação destes em vibrações sonoras".   Depreende-se, pois, não restar dúvidas acerca do processo de industrialização ocorrente nas empresas de telecomunicação, tendo como insumo a energia elétrica; consequentemente, o próprio apelante não destoa desse entendimento, questionando, entrementes, apenas o suposto creditamento do imposto sobre as operações mercantis realizadas pela empresa, que refogem ao processo de industrialização.   Todavia, como bem anotado pela empresa apelada em sua peça inicial, "a embargante se aproveita exclusivamente dos créditos de ICMS relacionados à energia elétrica que adquire para o fim de prestar serviços de telecomunicação, sem que seja conferido o mesmo tratamento fiscal aos créditos da energia elétrica empregada para outros fins, conforme é facilmente constatado pelos estornos realizados em sua escrita fiscal".   Com efeito, a partir da análise dos documentos acostados aos autos pela empresa apelada, constata-se o estorno dos créditos aproveitados, que não possuem relação com a prestação do serviço de telecomunicação, no período de setembro/2010 a dezembro/2010 (ID 15673329/ ID 15673330/ ID 15673331).   Assim, confirmo a sentença, no ponto, pois sonante com a jurisprudência do STJ.   (ii) Dos honorários advocatícios   O STJ proferiu decisão em sede de recurso repetitivo, julgado em 16/03/2022, ocasião em que fixou a seguinte tese jurídica:   TEMA 1076   "i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos § § 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.   ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.   Com isso, a Corte Superior frisou que o legislador pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo.   Trata-se, pois, de efetiva observância do CPC, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

No ponto, sublinhe-se que o recurso representativo da controvérsia (Tema 1255 da repercussão geral), no STF, ainda não foi julgado, inexistindo ordem de suspensão dos feitos processuais.   No caso, a empresa autora sagrou-se vencedora na ação, sendo-lhe deferido o pedido de extinção da execução fiscal.   Sendo a fazenda pública parte no processo, devem ser observadas as seguintes regras, de acordo com o CPC:   Art. 85.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.   (…)   § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:   I - o grau de zelo do profissional;   II - o lugar de prestação do serviço;   III - a natureza e a importância da causa;   IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.   § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:   I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;   II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;   III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;   IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;   V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.   (…)   § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.   Isso significa que os honorários advocatícios devem ser arbitrados, observando-se, conjuntamente, as regras do art. 85, § 2º, § 3º, I a V, e § 5º, do CPC.   Nesse passo, decidiu bem o magistrado a quo, ao observar que deve prevalecer o patamar inicial de 10% (dez por cento) sobre a faixa de valor indicada no inciso I do § 3º do art. 85, e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, nos termos do art. 85, § 5º do CPC.    (iii) Dispositivo   DIANTE DO EXPOSTO, com base no art. 932, IV, "b" do CPC, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.   Majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.   Expedientes necessários.   Fortaleza, data registrada no sistema.   FRANCISCO GLADYSON PONTES                        Relator A4