TJCE - 0113521-48.2018.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA   3ª Turma Recursal    Nº PROCESSO: 0113521-48.2018.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: RADELYA RIBEIRO RAY RECORRIDO: ESTADO DO CEARA       EMENTA:     ACÓRDÃO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Inominado, para NEGAR-LHE provimento.   RELATÓRIO:     VOTO:   FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO   RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0113521-48.2018.8.06.0001 RECORRENTE: RADELYA RIBEIRO RAY RECORRIDO: ESTADO DO CEARA   EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO INOMINADO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

SUPERVENIÊNCIA DA APRECIAÇÃO DO TEMA 986 DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.

INCLUSÃO DAS TARIFAS TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STJ.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.   ACÓRDÃO  Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Inominado para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Fortaleza, (data da assinatura digital).

RICARDO DE ARAÚJO BARRETO Juiz Relator     RELATÓRIO Relatório formal dispensado, com fulcro no art. 38, da Lei nº 9.099/95.

Trata-se de ação, em que, em resumo, alega a parte autora que vem buscar a tutela jurisdicional, na qualidade de contribuinte de fato, insurgindo-se em face da exação tributária indevida, pugnando pelo reconhecimento da inexistência de relação jurídica obrigacional tributária, uma vez que a referida exação consiste em cobrança de ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, pela Fazenda do Estado do Ceara.

Aduz que é consumidora de energia elétrica, sendo responsável pela Unidade Consumidora, conforme comprova a conta em seu nome juntada aos autos.

Afirma que o montante exigido do consumidor final na conta de energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição da eletricidade (TUST/TUSD) e, sobre estes, há incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), mesmo inexistindo fato gerador do tributo em questão neste ponto.

Há, ainda, a incidência do mesmo imposto estadual sobre outros valores destacados e que não correspondem ao preço efetivo da energia consumida.

Narra que busca o provimento jurisdicional para obter a declaração de inexigibilidade das cobranças impugnadas, o que deverá culminar na exclusão dos valores cobrados a estes títulos (ICMS sobre custos adjacentes ao valor da energia consumida), bem como na repetição do indébito dos valores indevidamente pagos.

Pelo juízo de origem, sobreveio sentença de improcedência (Id nº 15187536).

Agora, por meio de Recurso Inominado (Id nº 15187539), busca a(o) PARTE AUTORA, reverter o resultado do decisum impugnado.

Contrarrazões acostadas no Id 15187842. É o necessário.     VOTO  Inicialmente, conheço do Recurso Inominado, por preencher os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Cinge-se, a controvérsia, em analisar se devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

No caso, malgrado as razões suscitadas pela parte autora, observa-se que a pretensão recursal, nos termos em que postulada, não comporta deferimento.

De início, impende destacar que, no STJ, a matéria era divergente, eis que, para um grupo de julgadores, a TUSD e a TUST integravam a base de cálculo do ICMS, por entenderem que esse imposto incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica (geração, transmissão e distribuição da energia); para outro grupo, a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas quando a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Em razão da citada divergência e da afetação de recursos ao rito dos repetitivos, para definição de tese envolvendo a referida questão de direito, o Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão de todos os processos pendentes acerca do tema em comento.

Assim, houve a suspensão dos feitos com tema idêntico, em atendimento à determinação constante no âmbito da sistemática do Recurso Especial Repetitivo (Tema n° 986) junto ao STJ, bem como no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Ocorre que, em 13/03/2024, no julgamento do Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Relator, a seguinte tese jurídica: "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Assim, diante do julgamento do Tema 986 - STJ, deve o precedente ser aplicado ao caso em concreto, motivo pelo qual passa-se ao julgamento imediato do mérito do recurso, devendo ser observado, então, o Tema repetitivo preferido.

Com efeito, restou fixado pelo STJ, no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996" .

Ademais, após o julgamento do tema, o STJ modulou os efeitos da decisão, determinando que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até 27/03/2017 (data do julgamento, pela Primeira Turma, do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que as decisões anteriores eram favoráveis aos contribuintes) e "que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986." No entanto, definiu que a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: "a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial." Pois bem.

In casu, a parte autora não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista a que ajuizou a presente demanda apenas em 28/02/2018, ou seja, após a data (27/03/2017) estabelecida pelo STJ.  Acerca das matérias tratadas até aqui, colaciono recentes julgados dos tribunais pátrios (grifei): RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos - Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi indeferida, de modo que não foi alcançada pela modulação.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1012610-28.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

TUST E TUSD.

PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DEPÓSITO DOS VALORES COBRADOS INDEFERIDOPELO JUÍZO A QUO.

INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA. [...] 3- Não se verifica presente a probabilidade do direito do agravante, tendo em vista que o E.

STJ, em de julgamento do Tema Repetitivo 986, julgou a controvérsia em desfavor aos contribuintes.

Modulação dos efeitos para manter as decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia proferidas até 27/03/2017, o que não é o caso dos autos, uma vez que a ação originária foi proposta apenas no ano de 2021; 4- Antes mesmo da recente decisão do Tema Repetitivo 986, este Tribunal já não estava concedendo a tutela de urgência em favor do contribuinte em virtude da divergência verificada dentro do próprio STJ.

Precedentes; 5- Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0091412-07.2023.8.19.0000 2023002128391, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 11/04/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR, Data de Publicação: 19/04/2024) RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

TRIBUTÁRIO. 1.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃODE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos - Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi concedida em 01.03.2017, mas foi revogada na r. sentença em 24.04.2017, de modo que deve ser aplicada a modulação no período que a compreende. 2.

CORREÇÃO DOS VALORES.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

Em relação aos juros moratórios, deve ser aplicada a taxa SELIC às dívidas tributárias ante a constitucionalidade da sua aplicação aos débitos tributários do Estado de São Paulo.

Precedentes da jurisprudência do TJSP e STJ e Súmula 27 do C.

Tribunal de Justiça de São Paulo 3.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ- SP - Apelação Cível: 1007789-78.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024) Com efeito, deve-se reconhecer a aplicação do julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos - Tema nº 986, do E.

Superior Tribunal de Justiça, ao caso em concreto, o qual reconheceu a legalidade de incluir as Tarifas TUSD e TUST como base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com a consequente improcedência da ação.   Diante dessas razões, voto pelo conhecimento e improvimento do Recurso Inominado interposto, mantendo-se incólume o julgado a quo.

Condeno a parte autora em custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados, por apreciação equitativa, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), o que faço com espeque no artigo 85, §8º, do CPC, respeitada a justiça gratuita deferida. É como voto. (Local e data da assinatura digital).

RICARDO DE ARAÚJO BARRETO Juiz Relator            

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO   RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0113521-48.2018.8.06.0001 RECORRENTE: RADELYA RIBEIRO RAY RECORRIDO: ESTADO DO CEARA   DESPACHO   O recurso interposto por Radelya Ribeiro Ray é tempestivo, visto que a intimação da sentença foi feita no dia 17/09/2024 (Expediente eletrônico Pje-1° grau; ID. 6912321) e o recurso protocolado no dia 20/09/2024 (ID. 15187539), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei n°9099/95.

Defiro o benefício da justiça gratuita requerido pela Autora, nos termos do art. 99 § 3o do CPC, diante da ausência de pronunciamento sobre o pedido pelo juízo a quo.

Presente o interesse em recorrer, posto que o pedido autoral foi julgado improcedente em primeira instância.

Recebo o recurso no efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei nº 9099/95.

Vistas ao Ministério Público, nos termos do art. 178 do CPC.

Com o escopo de agilizar a inclusão em pauta de julgamento, informem as partes o interesse na realização de sustentação oral, no prazo de 5 dias.

Não havendo objeção o processo será incluído em sessão de julgamento virtual a ser designada.  Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, (data da assinatura digital) RICARDO DE ARAÚJO BARRETO Juiz Relator