TJCE - 0010314-95.2016.8.06.0100

    DECISÃO MONOCRÁTICA   RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ANALFABETO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DA PARTE REQUERIDA.

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS.

CONTRATAÇÃO COM ANALFABETO.

INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE NÃO OBEDECE ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.CONTRATO SEM ASSINATURA A ROGO.

PRECEDENTE FIRMADO PELO TJCE EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO.

NEGÓCIO JURÍDICO FRAUDULENTO.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DE FORMA SIMPLES  E DOBRADA.

DANO MORAL CABÍVEL.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.     01.JOSE LOPES FERREIA, parte autora, ora recorrida, ingressou com AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO c/c DANOS MATERIAS E MORAIS em face do BANCO PAN S.A., arguindo em sua peça inicial, que teve descontos indevidos em seu benefício previdenciário.

Aduz que o banco incluiu no benefício um empréstimo consignado, no qual alega não ter contratado, no valor R$ 1.803,58 (mil oitocentos e três reais e cinquenta e oito centavos.), referente ao contrato sob nº 306112130-1.   02.Por tais razões, ingressou com a presente ação requerendo a declaração de nulidade do negócio jurídico celebrado, a restituição dos valores descontados em seu benefício e a condenação da instituição financeira promovida ao pagamento de indenização por danos morais e danos materiais.   03.

A peça inicial veio instruída com o extrato de consignados emitido pelo INSS (id 7727690), no qual se vê a presença do contrato em discussão, bem como documentos pessoais do autor, com indicação de não ser alfabetizado (analfabeto) (id 7727686).   04.

Em contestação acostada aos autos ao id 7727714, a instituição financeira defende a regularidade do contrato, pleiteando a improcedência da ação.   05. Sentença de primeiro grau (id 7727788) julgou procedente os pedidos formulados pelo autor.   06.

Irresignada, a parte requerida interpôs recurso inominado (id 7727791), no qual alega a regularidade do contrato, pleiteando a reforma de sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais.   07.

Ausente contrarrazões.   08.

Segue a decisão.   09.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (preparo) da Lei nº 9.099/95, conheço de ambos os Recursos Inominados. . 10.

Analisando os autos do processo, entendo que os argumentos levantados aos autos pela parte recorrente merecem prosperar, devendo ser parcialmente reformada a sentença atacada.   11.  Anote-se de início, que a matéria posta em análise, se trata, obviamente, de uma relação tipicamente consumerista, situação reconhecida na sentença atacada, impondo-se a inversão do ônus da prova e responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços.   12.

Registre-se que consagra o CDC, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, de acordo com o expresso no art. 14, caput, ou seja, "responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços".   13.

No entanto, ainda que se trate de relação de consumo e de responsabilidade objetiva da ré, não isenta o consumidor de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, consoante artigo 373, I do CPC, comprovando, pois, os elementos ensejadores da responsabilidade civil, a saber, a conduta, o dano e o nexo de causalidade.   14. Evidenciado o direito da parte autora, cabe a parte promovida provar a existência de fato extintivo desse direito, consoante disposto no art. 373, II, do CPC.   15.

Assim, cabe ao autor trazer aos autos a demonstração de fatos constitutivos de seu direito, mas se a ré alega, em contestação, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atrai para si o ônus de provar tais circunstâncias, sob pena de sucumbir aos articulados da inicial (art. 373 do CPC).   16.

O cerne da controvérsia envolve a definição da regularidade da contratação de empréstimo consignado pela autora para com a instituição financeira promovida.   17.

O caso em tela enquadra-se na tese firmada nos autos de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), recentemente julgado pelo TJCE (Processo nº 0630366-67.2019.8.06.0000), nos seguintes termos:   É CONSIDERADO LEGAL O INSTRUMENTO PARTICULAR ASSINADO A ROGO E SUBSCRITO POR DUAS TESTEMUNHAS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS ENTRE PESSOAS ANALFABETAS E INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, NOS DITAMES DO ART. 595 DO CC, NÃO SENDO NECESSÁRIO INSTRUMENTO PÚBLICO PARA A VALIDADE DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO ANALFABETO NEM PROCURAÇÃO PÚBLICA DAQUELE QUE ASSINA A SEU ROGO, CABENDO AO PODER JUDICIÁRIO O CONTROLE DO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 595 DO CÓDIGO CIVIL.   18.

A existência do incidente faz com que todos os processos que tratem sobre tais casos na área de abrangência do estado do Ceará fiquem suspensos, nos termos do art. 313, IV c/c art. 982, I, ambos do Código de Processo Civil - CPC.   19. É imperioso asseverar que não cabe suspensão deste processo, já que ele não se amolda ao que traz a decisão paradigma do IRDR do TJCE (nº 0630366-67.2019.8.06.0000), pois a determinação da Segunda Seção do STJ foi de suspender somente os feitos que, eventualmente, estivessem em fase de Recurso Especial ou de Agravo em Recurso Especial ou, no caso das Turmas Recursais, em fase de Recursos Extraordinários ou de Agravos em Recursos Extraordinários.   20. Para o caso dos autos, que discute a regularidade da contratação de empréstimo consignado por analfabeto, lavrado por instrumento particular com assinatura a rogo, o simples fato de um dos contratantes não saber ler, não invalida o negócio jurídico, contanto que estejam preenchidos os requisitos formais do art. 595, Código Civil, sendo dispensável a procuração pública.   21. O analfabeto não se encontra elencado no Código Civil como incapaz, portanto, perfeitamente possível firmar negócios bancários como no caso em concreto, através do instrumento contratual, formalizado nos termos do normativo civil acima.   22.

A assinatura a rogo não consiste em mera aposição de digital, pois, apesar de ser ato corriqueiro para fazer prova da efetiva presença do contratante não alfabetizado no momento da concretização do negócio jurídico, é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento de suas cláusulas e o consentimento dos termos escritos a que se vincularam as partes.   23.

O ato a ser praticado por terceiro de confiança do analfabeto deve, nessa hipótese, ser testemunhado por outras duas pessoas que, nessa condição, declaram que o contratante tomou conhecimento de todo o conteúdo do documento e a ele anuiu de forma livre e consciente.   24. A parte promovente, em sua peça inicial, demonstrou o fato constitutivo do seu direito, cabendo a parte contrária demonstrar ser regular o contrato discutido nos autos, sendo um dos ônus de prova da instituição financeira a apresentação do contrato e do comprovante do crédito do valor mutuado em favor do consumidor.   25.

O contrato a ser anexado pela instituição financeira deve cumprir os requisitos previstos no art. 595 do Código Civil, o qual apresenta a seguinte redação:   Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.   26. Cumpre-me consignar, nessa perspectiva, que a anulação de tal modalidade de negócio jurídico demanda a demonstração de vício de consentimento.

O fato de a parte autora ser analfabeta, por si só, não macula o contrato de empréstimo consignado, se firmado com observância das exigências previstas no art. 595 do Código Civil.   27.

No caso em apreço, a instituição financeira precisa demonstrar a validade da contratação por meio da apresentação de cópia do instrumento contratual, constando a digital da parte autora, assinatura a rogo e de duas testemunhas, aquela devidamente qualificada, bem como dos seus respectivos documentos pessoais. 28.

Ao analisar os autos em questão, verifica-se que há uma solução simples, uma vez que a instituição financeira não atendeu a todos os requisitos exigidos pelo artigo 595 do Código Civil.

Isso pode ser observado no instrumento contratual identificado pelo id. 7727729, inexiste a assinatura a rogo no contrato, por terceiro de sua confiança devidamente qualificado, o que mostra claramente a irregularidade do contrato de empréstimo discutido. 29.

O instrumento particular com assinatura a rogo para preencher as suas formalidades legais, deve trazer a digital do analfabeto e a assinatura e qualificação daquele que assina o ato a rogo do analfabeto, com indicação do seu nome, RG, CPF, nacionalidade, estado civil, profissão e endereço completo, além de que deve ser maior e capaz e de sua confiança.   30.

Assim, torna-se obrigatório na celebração de contrato por analfabeto, que no instrumento conste a digital do analfabeto, a assinatura e qualificação daquele que assina o ato a rogo do analfabeto, além de assinatura de duas testemunhas, não sendo admitido afastar a assinatura a rogo por uma das testemunhas ser descendente do contratante.   31.

E a ausência de requisito essencial torna o contrato nulo, nos termos do artigo 166, inciso V, do Código Civil:   "Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade".   32.

Vejamos estes Julgados:   DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANOS MORAIS.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE.

INOCORRÊNCIA.

PRELIMINAR AFASTADA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

CONTRATAÇÃO COM ANALFABETO.

CONTRATO QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS.

TESE FIXADA NO EARESP Nº 676.608/RS DO STJ.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

DANOS MORAIS.

CABIMENTO.

QUANTUM MAJORADO.

JUROS DE MORA.

TERMO INICIAL.

EVENTO DANOSO.

RECURSO DO BANCO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSO DO CONSUMIDOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

HONORÁRIOS MAJORADOS. (Apelação Cível - 0200895-81.2023.8.06.0113, Rel.

Desembargador(a) VILMA FREIRE BELMINO TEIXEIRA PORT. 470/2024, 3ª Câmara Direito Privado, data do julgamento:  03/04/2024, data da publicação:  04/04/2024)   RECURSO INOMINADO.

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

APLICAÇÃO COGENTE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC.

CONTRATO FIRMADO POR PESSOA ANALFABETA.

INSTRUMENTO CONTRATUAL JUNTADO CONTENDO APENAS IMPRESSÃO DIGITAL E A ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS.

AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO.

NULIDADE DA CONTRATAÇÃO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO QUE ATRAI A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA (ART. 14, DO CDC).

DANOS MATERIAIS DEVIDOS NA FORMA DOBRADA.

DANOS MORAIS RECONHECIDOS.

VALOR ARBITRADO EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) E NÃO COMPORTA MINORAÇÃO.

QUANTUM ATENDEU AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, BEM COMO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO Os membros da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, e nos termos da manifestação do Juiz relator, acordam em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado ¿ RI, para manter incólume a sentença judicial vergastada.

Acórdão assinado pelo Juiz Relator, conforme artigo 61, do Regimento Interno das Turmas Recursais.

Fortaleza/CE, 21 de agosto de 2023.

Bel.

Irandes Bastos Sales Juiz Relator (Recurso Inominado Cível - 0000148-13.2017.8.06.0215, Rel.

Desembargador(a) IRANDES BASTOS SALES, 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS, data do julgamento:  27/08/2023, data da publicação:  27/08/2023)   33.

Em relação a questão aqui discutida, a súmula 479 do STJ não deixa dúvidas quanto à objetividade da responsabilidade do banco pelos danos causados ao consumidor, senão vejamos:   Súmula 479 do STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.   34.

Portanto, na linha do que preceitua o art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor e na jurisprudência assentada no Superior Tribunal de Justiça, representada pelo verbete destacado, não se exige a demonstração de dolo ou culpa da instituição financeira para que esta responda por ilegalidades cometidas contra seus clientes, que lhes resultem em prejuízos financeiros.   35.

Desta forma, ficando comprovados a falha na prestação do serviço e os danos dela provenientes, com supedâneo no art. 14 do CDC e na súmula 479 do STJ, deve ser reconhecida a responsabilidade civil do banco demandado, de forma objetiva, pelos danos materiais sofridos pela parte autora.   36.

O locupletamento ilícito do banco, face ao lançamento de sucessivos descontos nos já parcos rendimentos do(a) promovente, sob o pretexto de pagamento de parcela de contrato de cartão de crédito consignado, aliado a negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada.   37.

A negligência no dever de cuidado e segurança nas transações bancárias tornam injustificáveis os erros cometidos pela instituição acionada, de modo que, deve ser promovida a devolução dos valores indevidamente descontados.   38.

No tocante à restituição do indébito, havia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se exigir a comprovação da má-fé do fornecedor para aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Ou seja, deveria ser demonstrado o dolo do fornecedor em cobrar indevidamente determinado valor.   39.

Em mudança de posicionamento, a Corte Especial do STJ sedimentou que a restituição de valores pagos indevidamente pelo consumidor independe da motivação do agente que fez a cobrança, bastando a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 676608/RS).   40.

Assim, a instituição financeira deve promover a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da parte autora, relativos ao contrato ora em discussão, de forma simples, se o desconto se deu até março de 2021, e de forma dobrada, se posterior a essa data, conforme contido na decisão da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS, que deu modulação ao seu entendimento para operar efeitos "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", datado de 30/03/2021.   41.

Como no presente caso, conforme extrato do INSS acostado ao id. 7727690, os descontos iniciaram em março de 2015, portando a restituição do indébito deve se dar de forma simples para os descontos realizados até março/2021, e de forma dobrada para os descontos realizados após março/2021, conforme entendimento da Corte Especial do STJ, no EARESP 676.608/RS.   42.

Avançando na apreciação da matéria devolvida a este Colegiado, resta analisar se o ato ilícito praticado pela instituição financeira constitui dano moral indenizável.   43.

O dano moral é in re ipsa na hipótese de fraude de terceiros em operações de empréstimo bancário, conforme tese fixada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1199782/PR , sob a sistemática dos recursos repetitivos, in verbis:   "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

JULGAMENTO PELASISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.

RESPONSABILIDADE CIVIL.INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOSPRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

FORTUITOINTERNO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1.

Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuitointerno.2.

Recurso especial provido". (STJ - REsp: 1199782 PR 2010/0119382-8, Relator: MIN.

LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/08/2011, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 12/09/2011)   44.

No que tange ao quantum, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que na fixação deste, em dano moral, prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, que levará em consideração as circunstâncias do caso, para evitar que a condenação represente enriquecimento ilícito de uma das partes.   45.

Ademais, a valoração da compensação moral deve ser motivada pelo princípio da razoabilidade, observando-se ainda a gravidade e repercussão do dano, bem como a intensidade e os seus efeitos.   46.

A finalidade compensatória, por sua vez, deve ter caráter didático-pedagógico, evitando o valor excessivo ou ínfimo, objetivando o desestimulo à conduta lesiva.   47.

Por fim, a indenização por dano moral deve, ainda, obedecer aos princípios da proporcionalidade (intensidade do dano, da culpa, dos transtornos), da exemplaridade (desestimulo à conduta) e da razoabilidade (adequação e modicidade).   48.

Neste ponto, entendo que o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra adequado ao caso concreto.

Ademais, mantenham-se os critérios estipulados pelo Julgador a quo em relação aos juros de mora e correção monetária.   49. Ainda, no que diz respeito a compensação dos valores supostamente depositados na conta da parte autora, a instituição financeira não apresenta qualquer comprovação de tal transferência, o que não permite afirmar que de fato existiu e foi direcionada ao autor.

Logo, não há que se falar em compensação de valores.   50.

Com estas balizas, existe ambiente fático-processual apto a modificar o entendimento demonstrado pelo juiz monocrático na sentença combatida por meio de recurso inominado, quando confronte com orientação firmada por esta 5ª Turma Recursal, seja não conhecendo, dando ou negando provimento ao recurso inominado.   51.

O Enunciado/FONAJE 102 e o Código de Processo Civil estabeleceram a faculdade de o relator não conhecer, negar seguimento ou prover o recurso monocraticamente quando presentes as hipóteses lá descritas.   "ENUNCIADO 102 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias (Alterado no XXXVI Encontro - Belém/PA)"   "Art. 932.

Incumbe ao relator: (…) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (…)"   52.

No caso dos autos, a matéria em debate já foi tema de discussão por esta Corte, decidindo pela aplicação da tese assentada no proc. nº 0630366-67.2019.8.06.0000, no sentido da desnecessidade de instrumento público para contratação de empréstimos consignados ou cartão de crédito consignado por pessoas analfabetas, sendo válidos tais pactos com o instrumento particular que preencha os requisitos trazidos no art. 595 do CC.   53.

Assim, em sendo as razões recursais contrárias a entendimento firmado por esta 5ª Turma Recursal, decido monocraticamente a questão, com base no Enunciado FONAJE 102 e art. 932, V, "a" (última hipótese).   54.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso para, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença para condenar o requerido a restituição do indébito, de forma simples e dobrada, em relação aos descontos ocorridos até março de 2021, e dobrada para os posteriores a tal data, atualizado com correção monetária pelo INPC e juros de mora no percentual de 1% ao mês, a contar da data do efetivo prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ);    55.

Sem custas e honorários advocatícios, a contrário sensu do artigo 55 da Lei nº 9.099/95.   Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator