TJCE - 0210015-33.2022.8.06.0001

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]     Processo nº:0210015-33.2022.8.06.0001 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Índice da Alíquota] LITISCONSORTE: EC BRAND COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE VESTUARIO LTDA IMPETRADO: Chefe do Posto Fiscal de Fortaleza   SENTENÇA   Trata-se de mandado de segurança impetrado por EC Brand Comércio, Importação e Exportação de Vestuário LTDA em face de ato supostamente coator atribuído, originalmente, ao Secretário da Fazenda do Estado do Ceará, vinculado à Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará (id. 103838049).  Busca a Impetrante, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, da obrigação ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais de venda realizadas pela impetrante para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Ceará, regulamentado pela Lei Complementar n. 190/2022.

No mérito, requer a concessão da segurança nos termos requeridos em sede liminar.  Juntou atos constitutivos empresariais, Guias Nacionais de Recolhimento de Tributos Estaduais cujos vencimentos datam de 05/10/2021, 19/10/2021, 08/11/2021, 10/11/2021, 23/12/2021, 30/12/2021, seguidos de comprovantes de pagamentos efetuados, todos ocorridos em 2021 (id. 103838055); Comunicação SEFAZ por notícia no site institucional e, por fim, decisões judiciais persuasivas.  Frise-se a fragilidade da prova apresentada, já que os pagamentos efetuados referem, todos, fatos geradores ocorridos no ano de 2021.

Não constam dos autos documentos referentes a cobranças acaso realizadas no ano de 2022.  O feito foi originalmente instaurado em10 de fevereiro de 2022.  Decisão em que se declinou da competência em prol do TJCE, em razão da autoridade imputada como coatora (id. 103838041).  Aditamento à inicial e pedido de reconsideração (id. 103838044).  Manifestação do Estado do Ceará (id. inicial 103838068), em que se alega, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito em face de ADI's em curso; ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda estadual; inadequação da via eleita; pretensão de cunho genérico; evento futuro e abstrato; ausência de direito líquido e certo; impossibilidade de dilação probatória.

No mérito, aduz a inocorrência de instituição de novo tributo, pois há uma mera redistribuição da exação já existente; inexistência de tributação surpresa; da edição da LC n. 190/2022 e possibilidade de cobrança desde sua publicação; suspensão dos efeitos das leis estaduais que instituíram o ICMS-DIFAL; da impossibilidade de interpretação da LC n. 190/2022 nos termos pretendidos pela impetrante; ausência dos requisitos para concessão da liminar.

Pugna, por fim, pela denegação da segurança.  Decisão monocrática (id. 103838129) do TJCE, da lavra do Des.

Paulo Francisco Banhos Ponte, em que se extinguiu o feito sem resolução do mérito diante da ilegitimidade da autoridade coatora.  Oposição de embargos de declaração pelo impetrante em razão do aditamento realizado e desconsiderado (id. 103838135).  Acolhimento dos aclaratórios (id. 103838151) para fins de anular a decisão objurgada e assim determinar a redistribuição do presente feito ao juízo de primeiro grau tendo em vista que a autoridade nominada impetrada em aditamento (quem seja, Sr.

Chefe do Posto Fiscal de Fortaleza/CE).   Autos devolvidos ao primeiro grau, rejeitei o pleito liminar (id. 104775182) e deliberei acerca do regular processamento ao feito.

Posteriormente, em razão da impossibilidade de se notificar a autoridade coatora, ordenei emenda à inicial (id. 106191641), a qual fora cumprida (id. 112026716).  Instado a opinar, o Ministério Público manifestou-se pela denegação da segurança (id. 137063939).  Ainda que regularmente intimada, a autoridade coatora quedou-se inerte (id. 137912611).   Vieram-me os autos conclusos.  É o relatório.  Preliminarmente, pretende o Estado do Ceará, a suspensão do presente feito diante da existência das ADI 7.066/DF e ADI 7.070/DF, as quais estiveram em curso no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade da Lei Complementar n. 190/2022.

Não havia, naquele instante, qualquer determinação do sobrestamento dos feitos no primeiro grau de jurisdição.

Afasto, pois, tal preliminar.  Quanto à preliminar de ilegitimidade do Secretário da Fazenda do Estado do Ceará, entendo que tal discussão encontra-se superada diante do aditamento à inicial realizado (id. 103838044) e reconhecido em segundo grau (id. 103838151).

Afasto a preliminar aventada.  Ainda em sede preliminar, argumenta o Estado do Ceará a inadequação da via eleita, haja vista a pretensão de cunho genérico, considerando o evento futuro e abstrato.  Contudo, há que se lembrar que o mandado de segurança também é dotado de caráter preventivo, sendo plenamente cabível quando a parte impetrante se sentir ameaçada de sofrer a ilegalidade ou abuso de poder.

Uma vez ultrapassado o prazo de 90 (noventa) trazidos na Lei Complementar n. 190/2022, surge o risco de tributação, na visão da impetrante, razão pela qual admito o Mandado de Segurança na via preventiva e indefiro, portanto, a preliminar requestada.  Afasto, pois a preliminar aventada.  Por fim, aduziu o Estado do Ceará, em sede preliminar não se tratar de matéria cujo tema desafiasse direito líquido e certo.

Melhor sorte não lhe assiste, visto que o TJCE tem admitido o fundo de direito como a ser discutido, meritoriamente, pela via mandamental.

Veja-se:  AGRAVO INTERNO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTANDO A COBRANÇA DE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015).

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA C).PRECEDENTES DAS 03 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA.1.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado com o fim de obter o reconhecimento do direito de a Impetrante não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Ceará.2.

Desde o advento da EC nº 87/2015, para as operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, deve ser adotada apenas a 'alíquota interestadual', independentemente da condição do consumidor final (contribuinte ou não do imposto). 3.

Assim, para o cálculo do ICMS em tal caso, deverá ser aplicada, a priori, a 'alíquota interestadual' em favor do Estado de origem.

Já o Estado de destino, por sua vez, terá direito apenas ao recolhimento de eventual diferença apurada, posteriormente, entre a sua alíquota interna (maior) e a alíquota interestadual (menor). 4.

Ademais, ainda de acordo com inciso VIII do § 2º do art. 155 da CF/88 (incluído pela EC nº 87/2015), o recolhimento dessa diferença de alíquotas ficará sob a responsabilidade do destinatário da mercadoria, quando este for contribuinte do imposto, ou caso contrário, do remetente. 5.

O fato é que a EC nº 87/2015, neste ponto, alterou substancialmente a sistemática de recolhimento do ICMS, criando, inclusive, uma nova relação tributária até então inexistente, entre o remetente da mercadoria (contribuinte) e o Estado em que localizado seu destinatário.

Consequentemente, só lei complementar editada pela União poderia estabelecer as normas gerais sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS, por força do art. 146, inciso III, da CF/88.6.

Não por outra razão, o STF, em sede de Repercussão Geral, definiu que 'a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.' (Tema nº 1.093). 7.

Ocorre que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente do STF, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição, para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 8.

Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea 'b'), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o tributo (ICMS-DIFAL) anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 9.

Assim, a efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram devidamente respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes.10.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (Agravo Interno Cível - 0206962-44.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 19/06/2023, data da publicação: 19/06/2023)  Superada, também, a dita preliminar.  Inexistentes outras preliminares, passo imediatamente à análise meritória.  A presente controvérsia jurídica consiste em definir se a Lei Complementar n. 190/22 se traduz em instituição/majoração de tributo a requerer a incidência do princípio da anterioridade na modalidade nonagesimal, anual ou ambas.

Em outras palavras, se a eficácia da LC ocorre na sua data da publicação, decorridos noventa dias da sua publicação ou apenas em 1º de janeiro de 2023, quando se inicia novo exercício fiscal.

A respeito do tema, cumpre-me, pois, tecer breves considerações iniciais.  Em 2015 foi aprovada a Emenda Constitucional n. 87, que alterou o inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal.

Nesse instante, os representantes dos estados-membros em questões fazendárias, reunidos no CONFAZ, interpretaram, de forma contrária ao preceituado no art. 146 da CF/88, que o texto aprovado era autoaplicável pela clareza e riqueza de detalhes e prescindia de regulamentação por via de lei complementar.

Desta feita, firmaram o Convênio ICMS n. 93/2015 e implementaram a cobrança do referido tributo.  Referido Convênio, todavia, foi objeto de controle de constitucionalidade concentrado (ADI n. 5.469/DF) e difuso (RE n. 1.287.019) em que se requereu a declaração de inconstitucionalidade de cláusulas relativas ao ICMS-DIFAL.

Julgada procedente a declaração de inconstitucionalidade requestada, julgou-se reservada à Lei Complementar tal matéria, com efeitos da decisão modulados para alcançar fatos geradores a transcorrer a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo permitida a cobrança de ICMS-DIFAL até o final do ano de 2021.  Houve intensa mobilização do Congresso Nacional na tentativa de votação e aprovação do Projeto de Lei Complementar n. 32/2021, regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL, o que efetivamente ocorreu em 20/12/2021.

Contudo, a sanção presidencial ocorrera apenas em 04 de janeiro de 2022, com publicação no dia seguinte, originando assim a LC n. 190/2022.  Importa atentar que a Lei Complementar n. 190/2022 (publicada em 05 de janeiro de 2022), somente passaria a viger decorridos 90 (noventa) dias da data da sua publicação, em obediência ao art. 3º da própria norma.

Logo, referida diferença de alíquotas apenas surtiria efeitos após nos primeiros dias de abril de 2022.  Lembre-se que o presente mandado fora impetrado em10 de fevereiro de 2022.A partir de05 de abril de 2022, no entender deste juízo, já seria possível a cobrança do ICMS-DIFAL.

Explico.  Ocorre que, em consonância o entendimento veiculado pelo Tribunal de Justiça cearense, não há necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício para cobrança do ICMS-DIFAL, a dizer:  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

ALEGADAS OMISSÕES NO JULGADO.

INEXISTÊNCIA.

DECISUM EMBARGADO COMPLETO, NÍTIDO E FUNDAMENTADO.

PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.(Embargos de Declaração Cível - 0228991-88.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 28/06/2023, data da publicação: 28/06/2023)  APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Sabe-se que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022; 3.

Apelação Cível conhecida e desprovida. (Apelação Cível - 0217931-21.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 31/05/2023, data da publicação: 05/06/2023)  TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO.

ICMS-DIFAL.

COBRANÇA POSSÍVEL, OBSERVADA A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA1- A decisão monocrática aplicou precedentes iterativos do Tribunal de Justiça do Ceará, firmados nos casos de cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022. 2- Observando-se o voto condutor do RE 1287019, o qual fixou a tese em repercussão geral do Tema 1093, é possível entender que o STF considerou as leis estaduais válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar.

Assim, verifica-se que as leis estaduais seriam válidas, mas com a eficácia condicionada à edição de lei complementar, tendo o STF apenas estabelecido um requisito para a eficácia da lei. 3- Após a referida orientação, adveio Lei Complementar nº. 190/2022, em que o Poder Legislativo fixou outro requisito para a eficácia da cobrança do ICMS-DIFAL, a saber: a observação, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, qual seja, a ANTERIORIDADE NONAGESIMAL ou noventena.

Esse é o entendimento consolidado das Câmaras de Direito Público do TJCE. 4- A monocrática agravada expôs adequada fundamentação, com amparo em precedentes reiterados, para decidir o recurso de apelação.

Súmula 568/STJ. 5- Agravo interno conhecido e desprovido. (Agravo Interno Cível - 0638865-35.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/05/2023, data da publicação: 29/05/2023)  AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL ATÉ O DIA 1º/01/2023.

IMPOSSIBILIDADE.

EC Nº 87/15 E RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1093).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VALIDADE RECONHECIA PELO STF.

PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA.1.

A questão discutida nos autos consiste em verificar a possibilidade de suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) sobre as operações interestaduais realizadas pela parte agravante envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, situados no Estado do Ceará, até o dia 1º/01/2023, por força da Lei Complementar Nacional nº 190/2022. 2.

O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, entendeu ser necessário, para a cobrança do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/15, a edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre o imposto.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF seriam válidas, porém ineficazes até a edição da respectiva lei nacional. 3.

Em virtude disso, no dia 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo, à luz do que preconiza o disposto no art. 146, inciso III, da CF, apenas normas gerais sobre o ICMS-DIFAL, nada falando sobre a sua sujeição ao princípio da anterioridade anual.4.

No âmbito do Estado do Ceará, a Lei Estadual nº 15.863/2015, editada após a EC nº 87/2015, com o objetivo de regulamentar a matéria do ICMS-DIFAL no Estado, alterou dispositivos da lei que dispõe sobre o ICMS (Lei nº 12.670/1996), prevendo, inclusive, em seu art. 5º, que a lei entraria em vigor a partir de 1º de janeiro de 2016.

Dessa forma, considerando que legislação que garantiu a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Ceará, ainda em 2015, respeitou o princípio da anterioridade anual, mostra-se desnecessário o Fisco Estadual ter que aguardar até 2023 para exigir o diferencial de alíquotas do ICMS, especialmente quando, devidamente validada pelo STF (Tema nº 1.093), sua eficácia jurídica, antes suspensa, voltou a produzir efeitos após a edição da LC nº 190/2022, mais precisamente em 05/04/2022.5.

Desta feita, ausente o requisito da probabilidade do direito, resta inconteste a manutenção do indeferimento liminar do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 6.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Decisão mantida.(Agravo de Instrumento - 0634819-03.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/05/2023, data da publicação: 22/05/2023)  PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

EC Nº 87/2015 ¿ VALIDADE DA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, COM EFICÁCIA CONDICIONADA À EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022.

TEMA 1093/STF.

OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 90 DIAS (ART. 3º, LC 190//22).

PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.1.

Da análise do caso,verifica-se que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, inexistindo a violação do princípio da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC190/22.2.

O Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.093) fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar para viabilizar a implementação das disposições da Emenda Constitucional nº 87/2015. 3.

Recurso conhecido e improvido. (Agravo Interno Cível - 0220513-91.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/03/2023, data da publicação: 15/03/2023)  DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O ANO DE 2022, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

LC nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

RECURSO DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.1.

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que denegou a segurança pleiteada na ação mandamental impetrada contra ato atribuído ao Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará. 2.

A parte apelante defende ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL ainda no exercício de 2022, haja vista a necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal, de modo que a Lei Complementar 190/2022 somente poderá produzir efeitos de 1º de janeiro de 2023 em diante. 3.

A partir da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Carta Magna de 1988 e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o DIFAL passou a ser exigido nas hipóteses do adquirente ser consumidor final, seja ele contribuinte ou não.

Em razão disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Não houve, entretanto, a edição de lei complementar para regulamentar a sistemática do DIFAL, conforme exigido pelo art. 146, III, da Constituição Federal. 4.

Nesse aspecto, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469, Tema 1093, em regime de repercussão geral, fixou tese no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".5.

A fim de atender à referida exigência, a União editou a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, que "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto".6.

Conforme previsto em seu art. 3º, a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata da anterioridade nonagesimal, já expressa na própria norma. 7.Quanto à anterioridade anual, reclamada pela parte recorrente, entende-se que a LC nº 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas, não criando ou majorando tributo.

Assim, não há a necessidade de observância ao art. 150, III, "b", que se refere apenas à instituição e aumento de tributo.8.

Acerca da matéria, ao apreciar o pedido liminar deduzido pelo Governador do Estado do Ceará nos autos da ADI 7.078/CE, o Ministro Alexandre de Morais, em decisão proferida aos 17 de maio do corrente ano, entendeu que a referida lei complementar não está sujeita ao princípio da anterioridade, porquanto não criou e nem majorou tributo, mesmo que de forma indireta.9.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Apelação / Remessa Necessária - 0224820-88.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 15/03/2023, data da publicação: 15/03/2023)  Isso se dá porque, em verdade, entendo que a LC n. 190/22 resguardou sua aplicação ao prazo de 90 dias, remetendo ao texto constitucional por atecnia legislativa, sem, contudo, tratar-se de anterioridade nonagesimal constitucional, e sim, de meravacatio legisvoltada à vigência da norma.  Entendo mais.

A LC n. 190/2022 apenas estabelece novo mecanismo de repartição de receitas para fins de melhor distribuição de receitas tributárias em busca de um equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas, prestigiando assim o equilíbrio federativo, não criando ou majorando tributo, não rendendo observância ao princípio da anterioridade do exercício.  Desta forma, a melhor interpretação que se deva promover diante do prazo concedido pelo legislador nacional é que se trata de período necessário às adaptações práticas normatizadas pela LC n. 190/22.  O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente assim entendeu acerca de discussões que tangenciam a temática:  Direito tributário.

Ação direta de inconstitucionalidade.

ICMS.

Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte.

Diferencial de alíquota.

Art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022.

Compatibilidade com o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 1.

O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto.2.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais.3.

O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4.

Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes.5.

Proponho a fixação da seguinte tese: "É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.". (STF - ADI: 7158 DF, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 07/02/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 09-02-2023 PUBLIC 10-02-2023)  Frise-se que findo o prazo de 90 dias exigido pela LC n. 190/2022 há possibilidade e exigência da referida diferença de alíquota em face do ICMS-DIFAL.

Reconhece-se, portanto, que seria indevido o recolhimento a título de ICMS-DIFAL antes de exaurido o prazo de 90 dias.

Ocorre que, depois de decorrido o prazo de 90 dias, o ICMS-DIFAL já pode ser cobrado, na visão deste juízo,a partir de 05 de abril de 2022.  Assim, o pleito autoral de não realizar o pagamento dos tributos referentes ao ICMS-DIFAL no período posterior aos 90 dias devacatio legise anterior ao exercício de 2023 não merece acolhimento, diante do fato de que inexiste, na redistribuição do ICMS, a instituição de um tributo.

Isso sim ensejaria a necessidade de observação da anterioridade anual e nonagesimal.

Não é o caso aqui presente.  Reforço que a documentação acostado nos autos em sede inicial limitou-se à comprovação referente ao ano de 2021 (id. 103838055) sem, contudo, demonstrar qualquer tipo de comprovante de pagamento efetivamente realizado.

Frise-se a fragilidade da prova apresentada, já que não houve nenhum pagamento efetivamente comprovado nos autos tendo como beneficiário o Estado do Ceará.

Nenhuma cobrança efetuada no ano de 2022, tampouco indevida.  Reforce-se que a documentação fiscal acostada se encontra datada de período anterior à impetração do presente mandado de segurança.

Nada obstante, diante do presente rito do mandado de segurança, fica prejudicada qualquer tentativa de dilação probatória passível de sanar a fragilidade dos documentos acostados tendentes à prova do direito líquido e certo.  Reforce-se que, ainda que se algum pagamento indevido em relação ao ICMS-DIFAL houvesse sido verificado, o que não é o caso dos autos, não haveria possibilidade, pela via mandamental, de se pleitear restituição de valores.

Isso porque é impossível perseguir o recebimento de valores pretéritos por mandado de segurança (Enunciado da Súmula 269 do STF).  Por fim, reforce-se, as decisões prolatadas por este juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública tem sido mantidas integralmente em 2º grau, em demandas desta estirpe, nos exatos termos aqui decididos.

Veja-se:  REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTANDO A COBRANÇA DE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015).

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES DAS 03 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJ/CE.

SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.1.

Trata-se, no presente caso, de Reexame Necessário em face de sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu parcialmente a ordem requerida em mandado de segurança. 2.

Preliminarmente, a mera pendência de decisão final nas ADI's 7.066, 7.070 e 7.078, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, é insuficiente para, de per si, determinar a imediata suspensão de causas que versem sobre a mesma matéria, não havendo, assim, qualquer óbice ao prosseguimento do feito. 3.

Já quanto ao mérito, é cediço que o ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da CF/88. 4.

E, com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 6.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o termo a quo para a exigibilidade do referido tributo (ICMS-DIFAL) pelos Estados. 7.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº. 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal hipótese, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 8.

Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o ICMS-DIFAL anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 9.

Deveras, a efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 10.

Assim, procedeu corretamente o Juízo de primeiro grau, quando estabeleceu a possibilidade de cobrança do referido tributo ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, desde que observado pelo Estado do Ceará o interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e sua incidência, para os devidos fins de direito. - Precedentes. - Reexame necessário conhecido. - Sentença mantida. (Reexame necessário - Processo n.º0212085-23.2022.8.06.0001,Rel.Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, data do julgamento: 21/08/2023, data da publicação: 22/08/2023)  Devo, por excesso de zelo, reafirmar que a partir de 05 de abril de 2022, no entender deste juízo, já seria possível a cobrança do ICMS-DIFAL.

Este, inclusive foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por decisão majoritária, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070, ocorrido em 29 de novembro de 2023,in verbis:   O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque.

Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.

Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso.

Plenário, 29.11.2023.  Por fim, recorde-se que há pedido preventivo e genérico requerido pela Impetrante para que a autoridade coatora se abstenha de aplicar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL.  Tal pretensão não pode, por evidente, prosperar.

Entender de forma diversa importaria em, ilegalmente, aniquilar a competência dos órgãos de fiscalização.

Isso porque não cabe ao Poder Judiciário dar um salvo-conduto para que uma empresa possa transitar com mercadorias no país, sem que os órgãos de fiscalização possam praticar atos de sua competência e legitimidade.  Diante do exposto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atento aos dispositivos legais orientadores da matéria em tablado, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada para o só fim de de determinar que a produção de efeitos da LC n. 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.  Sem custas processuais (art. 5º, V, Lei Estadual n. 16.132/2016).

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/09).  Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 14, §1º, Lei nº 12.016/09).  P.

R.

I.  Decorrido o prazo para recurso voluntário sem manifestação, remetam-se os autos ao TJCE, para os devidos fins.  Depois da devolução dos autos pelo TJCE, certidãode trânsito em julgado, baixa e anotações de estilo, ao arquivo.  Fortaleza, data lançada pelo sistema.      Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito  

   PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected]         Processo nº: 0210015-33.2022.8.06.0001  Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [Índice da Alíquota] EC BRAND COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE VESTUARIO LTDA LITISCONSORTE: Secretario da Fazenda do Estado do Ceara     DECISÃO Reporto-me à certidão residente no e-doc. 70, id. 105202576, relacionada com a ausência da qualificação completa do polo passivo.   Em que pese o aditamento realizado e-doc. 47 (id. 103838136) indicando como autoridade o Sr.

Chefe/Diretor do Posto Fiscal de Fortaleza/CE, o impetrante furtou-se de indicar com precisão local em que a autoridade coatora pudesse ser notificada.   Assim, sem mais delongas, determino a intimação da parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a qualificação da autoridade coatora, em específico providenciando o endereço a ser notificada, sob pena de indeferimento da petição inicial, com consequente extinção do feito sem resolução do mérito.   Decorrido o prazo assinado, com ou sem manifestação, conclusos na atividade decisão de urgência.   Expediente correlato.   Fortaleza, data do protocolo no sistema.   Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito