TJCE - 0077088-60.2009.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0077088-60.2009.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: INSTITUTO DE SAUDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DO CEARA - ISSEC e outros APELADO: INSTITUTO DR VANDICK PONTE    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer dos recursos para negar-lhes provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Processo nº 0077088-60.2009.8.06.0001 APELANTE: INSTITUTO DE SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO DO CEARA - ISSEC, ESTADO DO CEARA APELADO: INSTITUTO DR VANDICK PONTE Ementa: Direito Administrativo.

Apelação Cível e Remessa Necessária.

Mandado de segurança.

Contrato Administrativo.

Retenção de pagamento por ausência de comprovação da regularidade fiscal. serviços prestados.

Recurso e remessa desprovidos. 1.

Caso em exame: Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Instituto de Saúde dos Servidores do Estado do Ceará - ISSEC contra sentença que concedeu a segurança em Mandado de Segurança.

O impetrante alega que teve o pagamento de serviços prestados ao ISSEC retido pela ausência de apresentação das certidões negativas de débito (CND) e FGTS. 2.

Questão em discussão: A questão em discussão consiste em saber se a Administração Pública pode reter o pagamento de serviços prestados por ausência de comprovação de regularidade fiscal. 3.

Razões de decidir: 3.1.

Embora seja legítima a exigência de regularidade fiscal para contratar com a Administração Pública, a retenção de pagamento por serviços já prestados é vedada, pois configura enriquecimento sem causa e ofende o princípio da legalidade. 3.2.

A Administração Pública deve utilizar outros meios legais para exigir a quitação de pendências fiscais, não podendo reter pagamentos devidos por serviços prestados. 4.

Dispositivo e tese: Apelação cível e Remessa necessária desprovidas. ___________  Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/93, arts. 27, IV, 29, III, 55, XIII, 87.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no RMS 57.203, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 29.04.2020.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer da remessa necessária e da apelação cível  para negar-lhes provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão.

Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.

MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Instituto de Saúde dos Servidores do Estado do Ceará - ISSEC, figurando como apelado o Instituto Dr.

Vandick Ponte, objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu o Mandado de Segurança com pleiteada.   Na peça inicial, a parte impetrante, uma instituição sem fins econômicos, com título de OSCIP - Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, relata que celebrou um contrato de credenciamento com o ISSEC com a finalidade de prestar a assistência médico-hospitalar na área da psiquiatria.

Informa que, a despeito de ter prestado os seus serviços à impetrada, não recebeu seus honorários contratuais no importe de R$ 57.185,25 (cinquenta e sete mil, cento e oitenta e cinco reais e vinte e cinco centavos), sob o argumento de que não foram apresentadas as certidões de regularidade fiscal (CND) e FGTS, motivo da impetração do mandado de segurança.

O juízo primevo decidiu pela procedência do writ, concedendo a segurança definitiva reconhecendo o direito de a impetrante receber a quantia dos serviços efetivamente prestados, nos seguintes termos:  Na hipótese dos autos, e na linha do entendimento pacífico da jurisprudência supracitada, entendo que o ato praticado pela Autarquia Estadual, ao exigir da parte impetrante à apresentação de certidões de regularidade fiscal, para fins de recebimento dos valores devidos pelos serviços já prestados, viola o direito líquido e certo daquela, razão porque entendo pela concessão da segurança requestada.

Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, de modo definitivo, ratificando a liminar anteriormente deferida, com o fim específico de reconhecer o direito de a impetrante receber a quantia dos serviços efetivamente prestados, isto é, o valor de R$57.185,25 (cinquenta e sete mil, cento e oitenta e cinco reais e vinte e cinco centavos).

Inconformado, o ISSEC interpôs o recurso de apelação, sustentando, em síntese, que "(...) em razão do apelado, não conseguir comprovar a sua regularidade fiscal para com ao INSS e FGTS, patente o direito do ISSEC em não pagar os serviços prestados".

Ao final pugna pela reforma da sentença.

Regularmente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões.

A representante da Procuradoria de Justiça se manifestou (Id 12289344), pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do recurso de apelação, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos. É o relatório.   VOTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação interposta.     O Mandado de Segurança, consagrado no art. 5º, LXIX da Constituição Federal, será concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela legalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.   O art. 1º da Lei nº. 12.016/2009 vai um pouco mais além e determina que:   Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.   Segundo o jurista José dos Santos Carvalho Filho há direito líquido e certo quando (Carvalho Filho, José dos Santos.

Manual de Direito Administrativo, 22ª Ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p 982):   Domina, porém o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, ou seja, aquela situação que permite ao autor da ação exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito.

Se o impetrante não tem esses elementos logo no início do mandado de segurança, não pode se valer desse instrumento, mas sim das ações comuns.

Pelo dispositivo legal e doutrina supramencionados, constata-se que o direito líquido e certo deve estar devidamente comprovado ao manejar o impetrante o Mandado de Segurança.  Cinge-se a controvérsia em analisar se há ilegalidade na retenção, por parte do ISSEC, de pagamentos devidos ao Instituto Dr.

Vandick Ponte, por serviços que foram efetivamente prestados, em razão da não apresentação das certidões negativa de débito (CND) do INSS e FGTS.  Pois bem.  Inicialmente, verifico que o contrato administrativo em questão foi firmado com base nas normas contidas na Lei 8.666/93.

Sabe-se que a referida lei, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, permite que esta venha condicionar a celebração de contrato administrativo e sua continuidade à comprovação da regularidade fiscal por meio da apresentação de certidões negativas de débito.

Vejamos:   Art. 27.

Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: [...] IV regularidade fiscal e trabalhista;   Art. 29.

A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: [...] III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;   Art. 55.

São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: [...] XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (destacou-se) É válida a cláusula contratual que exige a comprovação da regularidade fiscal pela empresa contratada a cada pagamento, sob pena de sanções previstas na Lei 8.666/93 e no contrato administrativo correspondente.

Essa exigência visa garantir a conformidade fiscal e proteger o interesse público.

Entretanto, essa prerrogativa deve ser exercida com cautela pela Administração Pública, respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de evitar a caracterização de abuso de poder.  Esclarecidas essas premissas, no caso específico, verifica-se que, com base na Cláusula 6, o ISSEC deixou de realizar os pagamentos desde o mês de dezembro do ano de 2008.

Essa situação ocorreu devido a de ausência de comprovação da regularidade fiscal da Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS e FGTS, abaixo:  6.2 O ISSEC obriga-se a efetuar o pagamento das despesas correspondentes a cada prestação de contas, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data de apresentação dos documentos creditados em conta corrente mantida pelo CONTRATADO em agência do BRADESCO S.A. 6.3 O CONTRATADO deverá comprovar estar em dia com os tributos federais, estaduais e municipais.

Nesse contexto, é importante ressaltar que, embora seja legítima a exigência de atestado de regularidade fiscal para contratar com a Administração Pública, a retenção de pagamento por serviços efetivamente prestados é inadequada, podendo caracterizar enriquecimento ilícito.  Não obstante a existência de cláusula contratual que condicione a comprovação de regularidade fiscal para efetivação do pagamento, certo é tal exigência não poderá constituir óbice ao pagamento pelos serviços já executados, sob pena de enriquecimento indevido do Estado.

Com efeito, a retenção do pagamento por serviços efetivamente prestados pelo particular contratado pela Administração Pública configura não apenas enriquecimento sem causa, como também violação do princípio constitucional da legalidade, uma vez dentre as sanções administrativas previstas para a inexecução total ou parcial do contrato, não se encontra a retenção de pagamentos. É o que se retira da leitura do Art. 87 da Lei nº 8.666/93: Art. 87.

Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Logo, não poderá a Administração se utilizar de outros meios legais cabíveis para exigir dos particulares a quitação de pendências fiscais, sob pena de ofensa ao princípio de legalidade.

Desse modo, ainda que ausente a comprovação de regularidade fiscal da impetrante, em razão de pendência constante nas certidões não apresentadas, não caberá a Administração Pública reter pagamentos de valores devidos por serviços já prestados, vencidos e vincendos.

A jurisprudência pátria, incluindo o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, tem se posicionado no sentido de que a exigência de certidões de regularidade fiscal para o pagamento de serviços já prestados não encontra amparo legal, configurando uma conduta indevida por parte da Administração Pública.

Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL.

RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS.

ILEGALIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

No acórdão objeto do Recurso Ordinário, o Tribunal de origem, por maioria, denegou a ordem, em Mandado de Segurança impetrado pela parte ora interessada, no qual busca desconstituir ato do Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na exigência da apresentação de Certidão Negativa de Tributos Federais como condição para efetuar pagamentos relacionados às medições já concluídas, por serviços prestados.

III.

O entendimento adotado no acórdão recorrido destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é firme no sentido de que, apesar de ser exigível a Certidão de Regularidade Fiscal para a contratação com o Poder Público, não é possível a retenção do pagamento de serviços já prestados, em razão de eventual descumprimento da referida exigência (STJ, AgInt no REsp 1.742.457/CE, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/06/2019).

Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.161.478/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no AREsp 503.038/RJ, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 31/05/2017; AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/PR, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2012.

IV.

Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 57.203/MT, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020.) De igual modo é o entendimento das Câmaras de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça: REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS.

RETENÇÃO DO PAGAMENTO EM VIRTUDE DA NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE AUTORIZE A RETENÇÃO DE VALORES REFERENTES AO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ EXECUTADOS, MESMO SEM A COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA EM CLARA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A RETENÇÃO DE VALORES REFERENTES A SERVIÇOS JÁ EXECUTADOS CONSTITUI ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3a Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária para negar provimento, tudo em conformidade com o voto do Relator. (Remessa Necessária Cível - 0001834-98.2019.8.06.0173, Rel.

Desembargador (a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 21/11/2022, data da publicação: 22/11/2022)   DIREITO ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TERMO DE CREDENCIAMENTO.

SERVIÇOS PRESTADOS.

RETENÇÃO DO PAGAMENTO EM VIRTUDE DA NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL.

IMPOSSIBILIDADE.

VEDAÇÃO DO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DE LEGALIDADE.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A questão em análise consiste em perquirir se o impetrado pode reter o pagamento pelos serviços prestados pela empresa impetrante, decorrentes de termo de credenciamento firmado entre as partes, em virtude da ausência de comprovação de regularidade fiscal. 2.

Sabe-se que a irregularidade fiscal é motivo que impede a participação em licitação e assinatura de contrato administrativo, podendo ensejar, inclusive, a rescisão contratual, vez que é obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, nos termos do Arts. 27, inciso IV, 29, inciso III e 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/93. 3.

Entretanto, a exigência não poderá constituir óbice ao pagamento pelos serviços já executados, sob pena de enriquecimento indevido do Estado, como também violação do princípio constitucional da legalidade, uma vez dentre as sanções administrativas previstas no Art. 87 da Lei nº 8.666/93, para a inexecução total ou parcial do contrato, não se encontra a retenção de pagamentos. 4.

Desse modo, ainda que ausente a comprovação de regularidade fiscal da impetrante, não caberá a Administração Pública reter pagamentos de valores devidos por serviços já prestados, após a devida comprovação. 5.

Remessa necessária conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, acordam em conhecer da Remessa Necessária para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 02234951520218060001 Fortaleza, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 12/12/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 12/12/2022) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI DE LICITAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE.

REEXAME CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

A Administração Pública, por força do art. 37, caput, da CF, deve obedecer ao princípio da legalidade, seja para agir ou para não agir.

Assim, apesar de diversas disposições existentes na legislação pátria acerca da necessidade de regularidade fiscal para participação em procedimento licitatório e contratação com a Administração Pública, esta não pode reter o pagamento de serviços já prestados pela contratada, por ausência de previsão legal nesse sentido. 2.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, por estar a Administração submetida ao princípio da legalidade, não pode impor sanção aos contratados que não esteja prevista em lei. 3.

No presente caso, a atuação administrativa excedeu os limites legais impostos, em clara ofensa ao princípio da legalidade da Administração Pública.

Ademais, a retenção de valores referentes a serviços já executados constitui enriquecimento ilícito. 4.

Remessa necessária conhecida e improvida.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa oficial, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora Relatora (TJ-CE - Remessa Necessária Cível: 02479548120218060001 Fortaleza, Relator: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, Data de Julgamento: 03/10/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 03/10/2022)   DIREITO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

INSUBSISTÊNCIA.

PRELIMINARES REJEITADAS.

CONTRATO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

SERVIÇOS PRESTADOS PELA EMPRESA CONTRATADA.

RETENÇÃO DE PAGAMENTO DEVIDOS.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DAS 3 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

CONSONÂNCIA COM PARECER DA PGJ.

REEXAME E RECURSO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

SENTENÇA MANTIDA.

SEM HONORÁRIOS (ART. 25, LEI Nº. 12.016/2009 E DAS SÚMULAS NºS. 512 DO STF E 105 DO STJ).

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária e Apelação Cível de nº. 0130869-79.2018.8.06.0001, em que são partes as acima relacionadas, acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do reexame e do recurso, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 07 de fevereiro de 2022. (TJ-CE - APL: 01308697920188060001 Fortaleza, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 07/02/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/02/2022)   À luz dessas considerações, a sentença de primeiro grau bem fundamentou a questão ao conceder a segurança e determinar o pagamento dos valores devidos, sendo de rigor a sua manutenção.

Não existe, como já mencionado, fundamentação legal para a retenção indefinida desses valores pelo impetrado/apelante.

Ante o exposto, pelos argumentos fartamente coligidos e tudo mais que dos autos consta, em consonância com o parecer ministerial, conheço da remessa necessária e da apelação para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo in totum a sentença recorrida.

Sem honorários recursais consoante previsão contida no art. 25 da Lei nº 12.016/09. É como voto.

Fortaleza (CE), data da inserção no sistema.

MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora   G8/G5