TJCE - 3021388-23.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE         CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL PROCESSO: 3021388-23.2024.8.06.0001 LITISCONSORTE: CALCARIO DO BRASIL S A LITISCONSORTE: ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ IMPETRADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARA       DECISÃO INTERLOCUTÓRIA    Trata-se de Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar impetrado por CALCÁRIO DO BRASIL S/A, contra ato dito coator atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ.

A impetrante, que atua no ramo de mineração e comercialização de minérios, sustenta que vem sendo compelida a recolher ICMS incidente sobre valores correspondentes às contribuições ao PIS/COFINS, os quais, a seu ver, não integram o conceito de "valor da operação", previsto no art. 155, II, da Constituição Federal e nos arts. 12 e 13 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).

Argumenta que tais contribuições são receitas da União, constituindo mero trânsito contábil na esfera do contribuinte, não podendo, portanto, integrar a base de cálculo do imposto estadual.

Alega, ainda, que a exigência impugnada ofende frontalmente o art. 145, §1º, e o art. 155, II, da Constituição Federal, bem como o art. 110 do CTN, por deturpar o conceito de "valor da operação".

Invoca precedentes do Supremo Tribunal Federal, notadamente o RE 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral), que assentou a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, defendendo a aplicação do mesmo raciocínio para vedar a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.

Requer, em sede liminar e ao final, que a autoridade coatora seja obstada de incluir os valores atinentes ao PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, reconhecendo-se o direito líquido e certo da impetrante de efetuar o recolhimento do imposto estadual sem tal majoração.

Pleiteia, ainda, a declaração de seu direito à compensação/restituição dos valores supostamente pagos a maior nos últimos cinco anos, atualizados pela taxa SELIC.

Foram formulados os seguintes pedidos: (i) concessão de liminar "inaudita altera pars", obstando a exigência de ICMS sobre PIS/COFINS; (ii) reconhecimento do direito da impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos; (iii) ciência ao Ministério Público e à Fazenda Nacional; e (iv) concessão definitiva da segurança.

O Estado do Ceará, em suas informações, pugnou pela denegação da segurança.

Em preliminar, sustentou a inexistência de direito líquido e certo, por se tratar de matéria ainda controvertida e submetida ao rito dos recursos repetitivos no STJ (Tema 1.223).

Alegou, outrossim, a ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda, por não ser a autoridade efetivamente responsável pelo ato impugnado, mas sim coordenadores vinculados à administração e execução tributária, sem prerrogativa de foro, o que acarretaria a incompetência desta Corte e a supressão de instância.

Ressaltou, ainda, a inaplicabilidade da teoria da encampação, nos termos da Súmula 628 do STJ.

Aduziu, por fim, que o writ é incabível por ter sido manejado contra lei em tese, em afronta à Súmula 266 do STF.

No mérito, defendeu a possibilidade da inclusão das contribuições sociais na base de cálculo do ICMS, em razão da própria sistemática constitucional e legal do tributo. É o relatório.

Decido.

Inicialmente, há de se ressaltar que, no que concerne às ações de mandado de segurança, detém legitimidade passiva a autoridade que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não aquela que edita o ato normativo, recomenda ou baixa normas para sua execução.

Nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, a autoridade coatora é "a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais' 34 edição' 2012' p. 33).

Como bastante afirmado na doutrina e na jurisprudência a conceituação de autoridade coatora foi feita pela própria Lei do Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/09), que no seu art. 6°, § 3°, a define como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual se tenha emanado a ordem para a sua prática ou, ainda, em caso de ato omissivo, aquela que seja responsável pela execução do ato.

In verbis:   "Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. […] § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. […]" Entretanto, analisando os autos, verifica-se que não houve demonstração de ato concreto praticado pelo Secretário da Fazenda Estadual.

A impetrante, em verdade, questiona a interpretação e aplicação de normas gerais de tributação, cuja execução, lançamento e fiscalização são atribuições de órgãos técnicos vinculados à Coordenadoria de Administração Tributária e à Coordenadoria de Execução Tributária da SEFAZ, e não diretamente do Secretário.

Logo, não se pode imputar à mencionada autoridade a prática do ato tido por ilegal, pois, em mandado de segurança, detém legitimidade passiva apenas a autoridade que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não aquela que edita normas gerais ou exerce atribuições meramente hierárquicas.

Em mandado de segurança, nada custa rememorar, detém legitimidade passiva a autoridade que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não aquela que edita o ato normativo, recomenda ou baixa normas para sua execução.

Na clássica lição de Hely Lopes Meirelles, nada custa rememorar, autoridade coatora é "a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal" (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 34ª edição, 2012, p. 33).

Aplica-se, mutatis mutandis, o teor da Súmula nº 510, do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial." A propósito: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO.

POLICIAL MILITAR .

DEMISSÃO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR.

AUTORIDADE NÃO RESPONSÁVEL PELOS ATOS IMPUGNADOS.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO . 1.

Nos termos do art. 6º, 3º, da Lei do Mandado de Segurança, segundo o qual: "Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática." 2 .

O exame dos autos revela que o Conselho de Disciplina n.

COM - 036/23/16 foi o órgão responsável pela condução do processo administrativo disciplinar.

Ademais, vê-se que a aplicação da sanção administrativa não foi realizada pelo governador, mas sim pelo Comandante-Geral da Polícia Militar. 3 .

Ademais, a jurisprudência do STJ reconhece que o polo passivo do mandado de segurança deve ser formado pela autoridade que executa diretamente ou omite a prática do ato impugnado. 4.

O governador não é autoridade coatora para a formação do polo passivo do mandado de segurança impetrado pelo ora recorrente, a fim de se obter a nulidade do processo administrativo conduzido pelo Conselho de Disciplina n.

CPM-036/23/16. 5.

Por fim, a legitimidade do governador não deve ser declarada pela teoria da encampação.

Ora, a admissão do governador como parte legítima do presente mandado de segurança importaria em modificação das regras da Constituição Estadual que definem competência. 6.

Nesse sentido, a Súm. n. 628/STJ: "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal." 7 .

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 66247 SP 2021/0112706-6, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022) (Grifos acrescidos) ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROVA FÍSICA.

REPROVAÇÃO.

ILEGALIDADE NO EDITAL.

GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

Autoridade coatora é aquela competente para corrigir a suposta ilegalidade, impugnada por meio do mandado de segurança, ou seja, a autoridade que dispõe de meios para executar a ordem emanada no caso de concessão da segurança. 2.

Na espécie, a autoridade responsável pelo ato impugnado - elaboração do edital e exclusão da recorrente do certame para ingresso na Polícia Civil do Distrito Federal - é o Diretor da Polícia Civil.

Cabendo tão-somente a ele a revisão de referido ato, não há falar em legitimidade passiva do Governador do Distrito Federal para figurar no pólo passivo da relação processual. 3.

Recurso ordinário conhecido e improvido. (STJ - RMS: 17322 DF 2003/0183531-7, Relator.: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 25/10/2005, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 05/12/2005 p. 339) (Grifos acrescidos) CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EXMO.

GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ RECONHECIDA .

CONCURSO PÚBLICO.

REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO EM RAZÃO DE LESÃO DO CANDIDATO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado contra ato reputado ilegal e abusivo atribuído aos Srs.

Governador do Estado do Ceará, Secretário do Planejamento e Gestão do Estado do Ceará e Secretário de Segurança Pública e Defesa Social do Estado do Ceará, e consubstanciado na negativa de pedido de remarcação de teste físico, etapa componente e eliminatória de concurso público. 2.

Deve ser afastada a legitimidade do Exmo.

Sr.

Governador do Estado do Ceará para responder aos termos da demanda, uma vez que, em momento algum, participou, quer diretamente, quer reflexamente, da formação do ato administrativo apontado como coator de direito líquido e certo pretensamente titularizado pelo impetrante. 3.

Inexiste direito de candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia.

Precedente do STF.

Sede de repercussão geral. 4.

A regra explicitamente prevista no subitem 9.3.5.9 do edital do certame em comento, não prevê a remarcação do teste de aptidão física em casos como o dos autos, inexistindo, assim, indícios de qualquer tipos de ilegalidade na negativa administrativa. 8.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do e.

Relator, parte integrante deste.

Fortaleza, 07 de janeiro de 2016.

PRESIDENTE TJCE Presidente do Órgão Julgador DES.

JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator (TJ-CE - MS: 06279856220148060000 CE 0627985-62.2014.8.06 .0000, Relator.: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Órgão Especial, Data de Publicação: 07/01/2016) (Grifos acrescidos) Entendo, ademais, que o caso em questão costitui manifesta exceção à teoria da encampação, conforme estabelecido pelo E.

Superior Tribunal de Justiça por ocasião da edição da súmula nº 628, visto que a única autoridade indicada sequer prestou suas informações, in verbis: Súmula 628 do STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Sendo assim, e por imposição das normas de ordem públicas definidoras da competência em mandado de segurança, faltante a legitimidade passiva da autoridade cuja graduação funcional determinaria a competência originária deste Tribunal de Justiça, a solução, e única, é a de extinguir o processo, sem julgamento de mérito, vez ter sido esta a única autoridade impetrada.

Ante o exposto, demonstrada a ilegitimidade passiva ad causam do Secretário da Fazenda do Estado do Ceará, decreto monocraticamente, o TRANCAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL, EXTINGUINDO-A SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma dos arts. 6º, §§ 3º e 5º e 10, da Lei nº 12.016/09, c/c art. 485, I, IV e VI do Código de Processo Civil.

Sem custas e sem honorários, consoante súmula 512 do E.

STF e Súmula 105 do E.

STJ.

Decorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do presente feito, com o consequente arquivamento dos autos e baixa no acervo deste gabinete.   Expedientes necessários.    Fortaleza/CE, data da assinatura eletrônica.   DESEMBARGADOR FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE  Relator  

    PROCESSO: 3021388-23.2024.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [Exclusão - ICMS, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Cofins, PIS] POLO ATIVO: CALCARIO DO BRASIL S A POLO PASSIVO: ESTADO DO CEARA     DECISÃO    Vistos, etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA preventivo impetrado por CALCARIO DO BRASIL S A - CNPJ: 23.***.***/0001-40 em face de ato reputado como ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, autoridade vinculada ao ESTADO DO CEARÁ, partes anteriormente qualificadas.   Objetiva, em síntese, conceder o direito líquido e certo da impetrante de recolher ICMS sem incluir em sua base de cálculo os valores referentes às Contribuições Sociais para o PIS/COFINS, garantido, da mesmo forma, o seu direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, valores estes atualizados pelo índice SELIC.   É o sucinto relato.

DECIDO.   A Constituição do Estado do Ceará, em seu art. 108, VII, "b", assim dispõe:  Art. 108.

Compete ao Tribunal de Justiça:  VII - processar e julgar, originariamente:  b) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador do Estado, da Mesa e Presidência da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, dos Secretários de Estado, do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos, do Tribunal de Contas dos Municípios ou de algum de seus órgãos, do Procurador-Geral de Justiça, no exercício de suas atribuições administrativas, ou na qualidade de presidente dos órgãos colegiados do Ministério Público, do Procurador-Geral do Estado, do Chefe da Casa Militar, do Chefe do Gabinete do Governador, do Controlador e do Ouvidor Geral do Estado, do Defensor Público-Geral do Estado, do Comandante Geral da Polícia Militar e do Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar;   De seu turno, o art. 13, XI, "c" do Regimente Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará prevê a competência do egrégio Órgão Especial, nestes termos:  Art. 13.

Ao Órgão Especial compete:  XI - processar e julgar:  c) mandados de segurança e habeas data contra atos do Governador do Estado; da Mesa e Presidência da Assembleia Legislativa; do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos; dos secretários de Estado; do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos; dos diretores dos Fóruns, no exercício de suas atribuições administrativas; do Procurador-Geral de Justiça, no exercício de suas atribuições administrativas, ou na qualidade de presidente dos órgãos colegiados do Ministério Público; do Procurador-Geral do Estado; do Chefe da Casa Militar; do Chefe do Gabinete do Governador; do Controlador-Geral de Disciplina; do Controlador e Ouvidor-Geral do Estado ou do Defensor Público-Geral do Estado;   Destarte, é forçoso concluir pela subsunção do caso concreto à norma acima mencionada, a qual estabelece a competência originária do egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para processar e julgar os mandados de segurança contra atos das autoridades lá elencadas, dentre estas, dos Secretários de Estado.   Diante do exposto, reconheço a incompetência desta Unidade Judiciária para processar e julgar o presente feito, determinando a remessa destes autos ao egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.    DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito