TJCE - 0106594-66.2018.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  COMARCA DE FORTALEZA  FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA     Processo nº: 0106594-66.2018.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS] REQUERENTE: JOAO BATISTA DE LIMA NETO REQUERIDO: ESTADO DO CEARA, ENEL   Vistos e examinados.  Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA, sob o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, aforada pela(s) parte(s) requerente(s) em face do(s) requerido(s), todos qualificados nos autos, pugnando para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, com a restituição de todos valores pagos nos últimos cinco anos.  Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.  DECIDO.  O presente caso enseja a aplicação do disposto no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, azo pelo qual passo a conhecer diretamente do pedido.  Inicialmente, deixo de acolher a preliminar levantada pelo ESTADO DO CEARÁ, alegando ilegitimidade ativa, em razão de ser a parte autora considerada consumidora final de energia, pois, desembolsa os valores correspondentes ao ICMS, e com efeito, tem legitimidade para pleitear o afastamento de exações que considera indevidas.

Igualmente, resta desacolhido o pedido preliminar no que tange a indicação de inépcia da inicial, isso porque, os artigos 320 e 321, do Código de Processo Civil disciplinam a respeito da petição inicial e seus requisitos essenciais, e na espécie, não houve óbice algum para a defesa do ente requerido, sendo plenamente possível a apreciação da lide, especialmente sob a égide do princípio da primazia de mérito.  Também não prospera a impugnação ao valor da causa, tendo em vista que somente em caso de deferimento do processo, se daria a liquidação de valores exatos em fase de cumprimento de sentença.  Atinente a questão de mérito, ao enfrentar a matéria ora em discussão, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da 1ª Seção da referida Corte de Justiça, por unanimidade, em recente julgamento de recurso repetitivo sob o Tema nº 986, nos autos do REsp nº 1.163.020, estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha), ex vi:  Tema n° 986 - TESE: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. À luz das singularidades do caso concreto, se atesta que a parte autora, como consumidora final e contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para questionar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica, consoante TESE do TEMA 986/STJ, que assentou entendimento, no sentido de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago.

Nesse contexto, após a definição do tema repetitivo, haja vista que, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, fixando que, até o dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS, no sentido de determinar que estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Na espécie, se constata que a presente demanda não foi alcançada pela modulação de efeitos da mencionada decisão, tendo em vista que, o ingresso se deu após o marco definido pelo STJ, até 17/03/2017.

Destarte, observa-se a norma inserta no art. 927 do Código de Processo Civil, prestigiando-se a orientação jurisprudencial, visto que, a atuação da Administração Pública esteve pautada, dentre outros princípios, no da legalidade de seus atos, observando a exegese contida no texto constitucional do artigo art. 37, caput, ad litteram: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  [...] Na esteira de tais fundamentos, corroborando com as ponderações tecidas alhures, traz-se a lume alguns julgados, demonstrando que esse tem sido o entendimento perfilhado pelo Tribunal de Justiça do Ceará, em consonância com as cortes superiores, quando do enfrentamento de casos congêneres, ex vi: EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO TRIBUTO.

TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS TEMA 986 ENTENDEU QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

MODULAÇÃO DO DECISUM QUE NÃO ALCANÇA O CASO EM TELA. PERICULUM IN MORA NÃO EVIDENCIADO.

REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO ATENDIDOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.  1.

Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Antecipação de Tutela Recursal, interposto em face da decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar pleiteada que buscava a exclusão da  TUST E TUSD da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, em virtude de a matéria estar contemplada em TEMA afetado não só pelo IRDR no TJCE (nº 0625593-47.2017.8.06.0000), como também pelo rito dos Recursos Especiais Repetitivos (RESP Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4) no STJ. 2.

Apesar de determinada a suspensão nacional dos processos e recursos em trâmite (art. 1.037, II, do CPC) sobre a incidência de ICMS sobre a TUSD TUSD, tal suspensão não impede a apreciação das medidas de urgência processual, nos termos do que preceitua o art. 314, do CPC. 3.

O TJCE decidira, através do seu Órgão Especial e com respaldo em jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, que a não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços somente é devido quando a energia elétrica é utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não há, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização. 4.

No entanto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 03/2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos TEMA, reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição - e a Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão - , nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). 5.

Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do TEMA Repetitivo 986. 6.  In casu, observando que a parte agravante não fora beneficiada por nenhuma antecipação da tutela, impõe-se a manutenção do decisum agravado. 7.

Na hipótese, também não restou devidamente demonstrado que o recolhimento mensal do imposto acarretará graves prejuízos à renda da agravante, não se verificando indícios do comprometimento ao seu orçamento, nem prova da sua indisponibilidade financeira para o adimplemento da obrigação, de modo que não evidenciado o risco de dano grave ou difícil reparação a ser reparado em decisão de liminar, que não pode ser presumido pelo juízo. 8.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão agravada mantida.  (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30014325820238060000, Relator(a): JOSE TARCILIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/06/2024). "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

ILEGITIMIDADE ATIVA.

TEMA 537/STJ.

SOBRESTAMENTO PELO TEMA 986/STJ.

DESCABIMENTO.

JULGAMENTO EFETIVADO. BANDEIRAS TARIFÁRIAS, TUST E TUSD, ENCARGOS SETORIAIS E PERDAS DE TRANSFORMAÇÃO.

INCIDÊNCIA.

LEGALIDADE.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS CONSTITUÍDO DO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.

AUSÊNCIA DE PROVA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

CONFIRMAÇÃO. 1.

A impetrante, como consumidora final e contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para questionar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica, consoante TESE 537 firmada no julgamento do REsp nº. 1299303/SC. 2.

No TEMA 986/STJ, abarcando os Recursos Especias nºs. 1692023/MT, 1699851/TO, 1734902/SP e 17349466/SP e os Embargos de Divergência nº. 1163020/RS, ficou assentado entendimento, no sentido de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Efetivado o julgamento, não há lastro para o pedido de sobrestamento. 3.

Hipótese em que a parte impetrante é consumidora cativa e pretende a declaração de inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre TUST/TUSD, Bandeiras Tarifárias, Encargos Setoriais e Perdas de Transformação, o que não se sustenta.

De referir que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 7195, foram suspensos os efeitos do art. 3º, inc.

X, da LC 87/1996 (com a redação dada pela LC 194/2022).

Na forma dos artigos 9º, inc.

II, e 13, inc.

I e §1º, da Lei Complementar nº 87/96 e do art. 34, § 9º, do ADCT, a base de cálculo do ICMS é o valor total da operação de circulação e não apenas de parte dele, advindo daí que não é possível separar certos custos e excluí-los da base de cálculo.

Especificamente quanto a TUST, TUSD, Encargos Setoriais e Perdas de Transformação, não bastasse o TEMA 986/STJ, de reiterar que a fixação da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica destinada ao consumidor final deve englobar o custo da cadeia produtiva, o que apanha essas despesas.

Nesse tocante é que reside a distinção da questão em relação à conhecida Súmula 166 do STJ. É que as etapas de transmissão e de distribuição integram o complexo sistema de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, não configurando espécie de transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

Pelo mesmo motivo, tampouco há falar em afastamento da incidência de ICMS sobre Encargos Setoriais e Perdas de Transformação.

Especificamente quanto às Bandeiras Tarifárias, de referir que foram instituídas pela ANEEL, por meio da Lei Federal nº 8.987/95 e da Resolução nº 547/2013 da ANEEL, com o intuito de equacionar a elevação do custo do fornecimento de energia elétrica, nos períodos em que, por variações climáticas, há redução dos níveis dos reservatórios das usinas hidrelétricas e consequente necessidade de uso das usinas termelétricas, cuja produção de energia elétrica é mais cara, sendo, o custo dessa energia, repassado ao consumidor final. 4.

Não se visualiza, nas faturas acostadas com a inicial, a indicação de que houve contratação de energia potencial (demanda contratada) e de que houve incidência de ICMS sobre tal demanda contratada.

Logo, em se tratando de mandado de segurança, não há como acolher tal pretensão.

E se não se visualiza ilegalidade na cobrança, sequer cabe perquirir sobre compensação de valores/ repetição de indébito.

APELAÇÃO DESPROVIDA." TJ/RS - Apelação Cível, Nº 50000372920238210113, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 27-03-2024.

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo IMPROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Elisabeth Batista.

Juíza leiga.   Pelo Meritíssimo Juiz de Direito foi proferida a seguinte sentença: Nos termos do art.40 da Lei Federal nº 9.099/95, HOMOLOGO o projeto de sentença elaborado pela juíza leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, e ciência ao Ministério Público.

Expedientes necessários.

Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Fortaleza/CE, data e hora na assinatura digital.  Juiz de Direito