TJCE - 0051536-53.2021.8.06.0040

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE PROCESSO: 0051536-53.2021.8.06.0040 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ANTONIO HIGINIVAL DE SOUSA.

APELADO: MUNICIPIO DE ASSARE.

Ementa: constitucional.

Administrativo.

Remessa e apelação em ação ordinária.

Ex-servidor público exonerado de cargo em comissão.

Direito à percepção de décimo terceiro salário e férias acrescidas do adicional de um terço.

Sentença reformada.

I.

Caso em exame 1.

Em evidência, remessa necessária e apelação cível da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Assaré, que decidiu pela parcial procedência do pleito autoral, condenando a edilidade a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de serviço - FGTS, pelo período em que a parte autora prestou serviços à Administração de forma irregular, observada a prescrição quinquenal.

II.

Questão em discussão 2.

A controvérsia devolvida a este Tribunal reside em aferir se escorreita a sentença a quo que condenou o Município ao recolhimento de FGTS à ex-servidor comissionado, o qual recorreu da decisão pugnando pelo recebimento das férias e décimo terceiro salário.

III.

Razões de decidir 3.

Remessa necessária. 3.1.

Em razão da natureza comissionada do cargo ocupado, a parte autora não faz jus à verba fundiária.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, há muito, consolidou entendimento no sentido de que "o FGTS é sistema garantido e exclusivo do regime celetista. É incompatível a aplicação das suas regras a quem compõe o regime estatutário" (STJ; REsp 934.770/RJ; Relator (a): Ministro JOSÉDELGADO; PRIMEIRA TURMA; julgado em 20/11/2007, Dje 30/06/2008). 3.2.

Daí que, uma vez que o promovente exerceu cargo comissionado junto ao Município de Assaré, não há que se falar em pagamento de FGTS, impondo-se a reforma da sentença de origem para decotar a verba fundiária da condenação da edilidade. 4.

Apelação Cível. 4.1.

Como se sabe, nos termos do art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, são garantidos aos servidores públicos em geral, efetivos ou comissionados, alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre os quais, a percepção de décimo terceiro salário e de férias, acrescidas do adicional de um terço (CF/88, art. 7º, incisos VIII e XVII). 4.2.

A partir da documentação acostada aos autos (ID 13393759 e ID's 13393808 a 13393810), é possível se inferir que o ex-servidor exerceu o cargo em comissão de Chefe de Seção na Secretaria de Obras e Infraestrutura junto à Prefeitura de Assaré, não havendo, com isso, dúvida quanto à existência do seu vínculo no período sub oculi. 4.3.

Incumbia, assim, ao ente público demonstrar que realizou o pagamento dos valores cobrados pelo ex-servidor, a título de décimo terceiro salário e de férias, acrescidas do adicional de um terço, apresentando comprovantes de quitação, ou quaisquer outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito vindicado na ação (CPC, inciso II, art. 373), o que não ocorreu no presente caso. 4.4.

Impõe-se, portanto, o provimento do recurso da parte autora, reformando a sentença de origem para fins de condenar a edilidade ao pagamento das verbas rescisórias, quais sejam, décimo terceiro salário e férias acrescidas do adicional de um terço, respeitada a prescrição quinquenal.

IV.

Dispositivo e tese 5.

Remessa necessária e apelação cível conhecidas e providas.

Sentença reformada. ______________ Dispositivos citados relevantes: CF, art. 7º, incisos VIII e XVII, e art. 39, §3º; CPC, art. 373.

Jurisprudência relevante citada: STJ: REsp 934.770/RJ, Relator (a): Ministro JOSÉDELGADO, PRIMEIRA TURMA. j. 20/11/2007; TJ-CE: APL - 00081014220178060178 Uruburetama, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, j. 05/09/2022.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Remessa Necessária e da Apelação Cível nº 0051536-53.2021.8.06.0040, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária e da apelação cível, para dar-lhes provimento, reformando a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza, data e hora do sistema.

Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO Portaria nº 1550/2024 RELATÓRIO Em evidência, remessa necessária e apelação cível, esta interposta em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Assaré, que decidiu pela parcial procedência do pleito autoral.

O caso/a ação originária: Antônio Higinival de Sousa ingressou com a presente ação de cobrança em desfavor do Município de Assaré, aduzindo que ocupou o cargo comissionado de Chefe de Seção na Secretaria de Obras e Infraestrutura do município, durante o período de 02/01/2017 a 31/12/2020, auferindo remuneração bruta de 1 (um) salário mínimo.

Alegou que a edilidade não procedeu ao pagamento de décimo terceiro salário, de férias e adicional de férias, tampouco efetuou os depositados FGTS, tudo, relativo ao período indicado.

Nesses termos, requereu a condenação da edilidade ao pagamento dos valores que entende devidos.

Em sua contestação (ID 13393792), o Município de Assaré sustentou a nulidade do contrato de admissão do requerente, uma vez que o serviço prestado detinha natureza continuada e que não houve a prévia aprovação em concurso público, pugnando pela limitação de sua condenação aos depósitos do FGTS, alusivos ao último período trabalhado, limitada à prescrição quinquenal.

Sentença (ID 13393792), em que o Juízo a quo decidiu pela parcial procedência da demanda.

Confira-se, trecho de seu dispositivo: "Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, o pedido formulado na inicial, condenando o MUNICÍPIO DE ASSARÉ/CE, a proceder com o recolhimento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de serviço - FGTS, pelo período em que a parte autora prestou serviços à Administração de forma irregular, observada a prescrição quinquenal.

Isento o Município das custas processuais na forma da lei, conforme o Artigo 5º, I da Lei Estadual nº 16.132/16.

Quanto aos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, por tratar-se de sentença ilíquida, deixo de arbitrá-los no momento, em razão do disposto no Artigo 85, §4º, II do CPC, o que será feito após a liquidação desta decisão.

Sentença sujeita à remessa necessária, haja vista tratar-se de sentença ilíquida. " Inconformado, a parte autora interpôs recurso de apelação (ID 13393828), arguindo que comprovou "irretorquivelmente o fato constitutivo de seu direito quando demonstrou de forma segura e cristalina o vínculo laboral que possuiu com a Administração Pública Recorrida, ao passo que o Município Réu não juntou qualquer comprovante do pagamento das verbas pleiteadas pelo Requerente na exordial, o que seria prova de fácil produção pelo Apelado,o que não foi feito", razão pela qual entende devido o recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas e do décimo terceiro salário, relativos ao período efetivamente trabalhado, uma vez que ocupou cargo comissionado.

Requereu, por fim, o provimento do recurso, no sentido de condenar a edilidade ao pagamento das férias remuneradas (integrais e proporcionais), acrescidas de seus respectivos terços constitucionais, além dos décimos terceiros salários (integrais e proporcionais), referentes ao período efetivamente laborado, qual seja, de março/2017 a dezembro/2020.

Contrarrazões (ID 13393833) apresentadas pelo Município de Assaré.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (ID 14219876), informando a ausência de interesse ministerial em manifestar-se sobre o mérito da causa. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos legais pertinentes, conheço da remessa necessária e da apelação cível, passando, a seguir, ao exame de suas razões.

Como relatado, a ação foi julgada parcialmente procedente pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Assaré/CE, condenando a edilidade "a proceder com o recolhimento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de serviço - FGTS, pelo período em que a parte autora prestou serviços à Administração de forma irregular, observada a prescrição quinquenal".

Por partes e em tópicos.

De início, cabe, em sede de reexame necessário, afastar a condenação da edilidade no pagamento de FGTS.

Explica-se.

Em razão da natureza comissionada do cargo ocupado, parte autora não faz jus à verba fundiária.

Isso porque o FGTS, previsto no mencionado art. 7º, inciso III da CF, não se encontra elencado no rol dos direitos estendidos aos servidores públicos, estes dispostos no art. 39.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, há muito, consolidou entendimento no sentido de que "o FGTS é sistema garantido e exclusivo do regime celetista. É incompatível a aplicação das suas regras a quem compõe o regime estatutário" (STJ; REsp 934.770/RJ; Relator (a): Ministro JOSÉDELGADO; PRIMEIRA TURMA; julgado em 20/11/2007, Dje 30/06/2008).

A propósito, esse é o entendimento assente desta 3ª Câmara de Direito Público, ex vi: "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE FGTS.

CARGO COMISSIONADO.

NÃO CABIMENTO.

SENTENÇA FUNDADA EM PREMISSA FÁTICA EQUIVOCADA E CONTRÁRIA À PROVA DOCUMENTAL.

VALOR DE ALÇADA NÃO ALCANÇADO.

ART. 496, § 3º, III, DO CPC.

REMESSA NÃO CONHECIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Revela-se dispensável a remessa necessária quando o proveito econômico decorrente da condenação é inferior ao valor expresso no inciso III do § 3º do artigo 496 do CPC, que constitui exceção ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 2.

O detentor de cargo comissionado faz jus às mesmas verbas que teria direito o servidor público efetivo, não havendo distinção entre ambos em termos de natureza das parcelas remuneratórias, sendo assegurado a todos servidores públicos civis os direitos previstos na interpretação cumulativa do art. 7º, incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, art. 37, incisos II e V, e art. 39, § 3º, todos da CF/1988. 3.

Destaque-se que a solução jurídica é diversa para contratos temporários e cargos comissionados, sendo devidos a estes últimos, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, sem direito a FGTS. 4.

Na documentação acostada à exordial, constata-se que a postulante ocupava cargo comissionado de Oficial de Gabinete no município de Uruburetama (fl. 25); porém, não obstante conste em seu contracheque que o vínculo é comissionado, alega ter exercido funções inerentes ao cargo de agente administrativo, de vínculo efetivo, requerendo os depósitos de FGTS. 5.

No caso, a atividade exercida pela autora decorre da nomeação em cargo de comissão, regido pelo estatuto local, sob a égide do direito público, não sendo aplicável as regras da legislação" (TJ-CE - APL: 00081014220178060178 Uruburetama, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 05/09/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 05/09/2022) (destacado) Sendo assim, uma vez que o promovente exerceu cargo comissionado junto ao Município de Assaré, não há que se falar em pagamento de FGTS, impondo-se a reforma da sentença de origem para decotar a verba fundiária da condenação da edilidade.

Em relação à apelação da parte autora, adiante-se que merece provimento por serem-lhe devidas as verbas relativas ao décimo terceiro salário e férias, incluindo-se o terço constitucional, uma vez que comprovou o vínculo comissionado.

Como se sabe, nos termos do art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, são garantidos aos servidores públicos em geral, efetivos ou comissionados, alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre os quais, a percepção de décimo terceiro salário e de férias, acrescidas do adicional de um terço (CF/88, art. 7º, incisos VIII e XVII), in verbis: Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. [...] § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. **** Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; [...] XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (destacado) E, nas ações movidas para a cobrança de tais verbas, cabe ao ex-servidor que invoca a inadimplência do ente público, tão somente, demonstrar a existência do seu vínculo funcional, durante o período reclamado in concreto.

Ao ente público, por seu turno, recai o dever de comprovar o pagamento dos respectivos valores ou a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito pleiteado pelo ex-servidor nos autos.

Trata-se da aplicação da Teoria da Carga Dinâmica da Prova, segundo a qual o ônus probatório deve ser imputado à parte que, dadas as circunstâncias existentes, tenha melhores condições para dele se desincumbir.

De fato, é bem mais simples ao ente público, que deve ter pleno controle dos dados relativos à vida funcional de todos os integrantes de seus quadros, fazer prova da inexistência de direito pleiteado por ex-servidor.

Sobre o assunto, não é outra a orientação dos mais diversos tribunais da nossa federação, como espelham os arestos abaixo transcritos: "Ação de Cobrança Saldo de verbas rescisórias Ex-servidora estatutária do Município de Ferraz de Vasconcelos/SP Não se desincumbiu a ré, ora apelada, do seu ônus processual quanto à prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil Impossibilidade de carrear à autora a produção de "prova diabólica" Onus probandi que deve ser carreado àquele que tiver melhores condições de suportá-lo segundo a Teoria da Distribuição Dinâmica do ônus da prova.

Atualização do débito nas condenações impostas à Fazenda Pública Aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação determinada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, observadas as determinações do C.

Supremo Tribunal Federal.

Sentença reformada Recurso provido." (TJSP - Apelação Cível 0006143-29.2014.8.26.0191; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Ferraz de Vasconcelos - 3ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 01/09/2015; Data de Registro: 03/09/2015). (destacado) * * * * * "APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

COBRANÇA.

SERVIDOR MUNICIPAL COM VÍNCULO COMPROVADO.

FALTA DE PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO.

DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS NO RE 870.947, OBSERVADO PELO JUÍZO A QUO.

APELO NÃO PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRADA.

I - Em ação de cobrança ajuizada por servidor contra Município, objetivando o pagamento de vencimento atrasado, comprovado o vínculo com a Administração, compete ao réu, a teor do inciso II, do artigo 373 do CPC, demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito vindicado, conceito no qual se inclui a demonstração, por via documental, da quitação da parcela trabalhista reclamada na presente demanda, ou de eventual afastamento temporário do demandante, o que, in casu, não ocorreu.

II - Demonstrada a efetiva prestação de serviços pelo suplicante e não se desincumbindo a municipalidade de seu ônus probatório, é devida, ao servidor, a verba de ordem remuneratória pleiteada na inicial, sob pena de se configurar em enriquecimento sem causa da Administração Pública, em detrimento do particular.

III - Tratando-se de condenação imposta à Fazenda Pública, os consectários legais devem ser fixados de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos declaratórios apresentados no RE 870.947, o que foi observado pelo Juízo a quo.

IV - Apelo não provido.

Sentença integrada.(APL nº 0500112-19.2013.8.05.0105,Relator: DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL,Publicado em: 03/12/2019 ). (destacado) A partir da documentação acostada aos autos (ID 13393759, ID 13393808, ID 13393809 e ID 13393810), é possível se inferir que o ex-servidor exerceu o cargo em comissão de Chefe de Seção na Secretaria de Obras e Infraestrutura junto à Prefeitura de Assaré, não havendo, com isso, dúvida quanto à existência do seu vínculo no período sub oculi.

A contratação da parte autora se deu com respaldo na CF/88 (art. 37, inciso II), sendo totalmente válida, isto é, não há motivo para sua anulação pelo Judiciário.

Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Incumbia, assim, ao ente público demonstrar que realizou o pagamento dos valores cobrados pelo ex-servidor, a título de décimo terceiro salário e de férias, acrescidas do adicional de um terço, em relação ao período não atingido pela prescrição, apresentando comprovantes de quitação, ou quaisquer outros elementos aptos a extinguir, impedir ou modificar o direito vindicado na ação.

Isso, porém, não ocorreu no presente caso.

Tem-se, então, que o ex-servidor se desincumbiu, in casu, de seu ônus probatório, enquanto que o Município de Assaré, não (CPC, art. 373).

Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [destacado] Daí porque, não tendo o município réu se desincumbido de seu ônus da prova, forçoso é o reconhecimento do direito do autor à percepção das verbas rescisórias (incluindo décimo terceiro salário e férias acrescidas do adicional de um terço).

Outro não tem sido entendimento adotado por este Tribunal, ao examinar caso bastante similares, ex vi: RECURSO DE APELAÇÃO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CARGO EM COMISSÃO.

VERBAS REMUNERATÓRIAS.

FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. ÔNUS DA PROVA.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.

HONORÁRIOS POSTERGADOS. 01.

Cuidase de Recurso de Apelação Cível com a finalidade de reforma da sentença que entendeu procedência da Ação de Cobrança intentada pela parte ora recorrida e que condenou o Município de Viçosa do Ceará a pagar verbas referentes às férias vencidas, acrescidas de 1/3 do período laborado de 01.04.2013 a 30.12.2016, não pagas pelo réu por ocasião da exoneração da parte promovente do cargo de livre nomeação e desligamento. 02.

O art. 39, §3º, c/c artigo 7º, VIII e XVII, da CF88, asseguram ao ocupante de cargo público, seja efetivo ou comissionado, a percepção de férias acrescidas de um terço, inclusive em valor proporcional ao período laborado. 03.

In casu, tem-se comprovado nos autos que a parte autora foi ocupante do cargo comissionado, no período de 01 de abril de 2013 até 30 de dezembro de 2016, de forma que outro entendimento não deve prevalecer, senão o de que lhe é assegurado, pela expressa dicção constitucional acima colacionada, o direito à percepção das verbas relativas às férias proporcionais e respectivo terço constitucional referentes ao período acima mencionado. 04.

O Município apelante, não fez prova da efetiva quitação das verbas remuneratórias pleiteadas na inicial, e acolhidas pelo magistrado de piso, ônus este do qual não se desincumbiu, consoante artigo 373, II, do CPC.

Precedentes. 05.

Observo que, na senda dos entendimentos deste Sodalício Alencarino, resta incontroverso o direito à percepção dos valores inerentes ao saldo salarial relativo ao período de 01.04.2013 a 30.12.2016, isto é, nos moldes apresentados pela parte requerente e já reconhecidos pelo magistrado de planície, não merecendo alteração o decisum nesse ponto. 06.

Apelação conhecida e desprovida.

Honorários Advocatícios e majoração apenas na fase de liquidação (art. 85, §4º, II e §11, CPC). (Processo nº 0002521-48.2019.8.06.0182; Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Viçosa do Ceará; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 05/07/2021) (destacado) Impõe-se, portanto, o provimento do recurso da parte autora, reformando a sentença de origem para fins de condenar a edilidade ao pagamento das verbas rescisórias, quais sejam, décimo terceiro salário e férias acrescidas do adicional de um terço, respeitada a prescrição quinquenal.

DISPOSITIVO Isto posto, conheço da remessa necessária no sentido de afastar a condenação da edilidade ao pagamento de FGTS.

Quanto ao recurso, conheço do apelo para dar-lhe provimento, condenando o ente público ao pagamento das férias, acrescida do terço constitucional, e décimo terceiro salário relativos ao período efetivamente laborado, a ser apurado em liquidação de sentença.

Juros e correção monetária nos termos do tema 905 do STJ c/c art. 3º da EC 113/21. É como voto.

Fortaleza, data e hora do sistema.

Juíza Convocada Dra.

ELIZABETE SILVA PINHEIRO  Portaria nº 1550/2024