TJCE - 0246505-88.2021.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0246505-88.2021.8.06.0001 COMARCA: FORTALEZA - 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTE: 3E EFICIÊNCIA ENERGÉTICA LTDA APELADO: ESTADO DO CEARÁ RELATORA: DESA.

MARIA IRANEIDE MOURA SILVA   EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS DIFAL.

EMPRESA CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS.

ATIVIDADES MISTAS (CONSTRUÇÃO CIVIL E MERCANTIS).

DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS.

NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA AUTORA.

ART. 373, I, CPC.

LEGALIDADE NA COBRANÇA DO TRIBUTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Na hipótese sub examine, verifica-se do caderno processual, que a sociedade empresária apelante atua não só no ramo da construção civil, mas também exerce atividades mercantis secundárias, o que torna imprescindível a comprovação de que os produtos adquiridos foram efetivamente utilizados como insumo em obras que realiza no Estado do Ceará, para fins de não incidência do ICMS-DIFAL, ônus que a autora não se desincumbiu, art. 373, I, do CPC; 2.

Apelação Cível conhecida e desprovida.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.

Desembargadora TEREZE NEUMAN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO   Trata-se de Apelação Cível interposta por 3E EFICIÊNCIA ENERGÉTICA LTDA, vergastando sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública, que julgou improcedente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ajuizada em face do ESTADO DO CEARÁ, na qual busca que o ente estadual se abstenha de cobrar diferencial de alíquota de ICMS na aquisição de insumos, sob fundamento de ser pessoa jurídica que oferece serviços de execução de obras e infraestrutura e de engenharia.

Nas razões recursais (ID nº 11197566), afirma ser sociedade empresária que atua em todo o território nacional na prestação de serviços de engenharia/construção civil, com sede em São Paulo, prestando serviços no Estado do Ceará, adquirindo insumos/materiais de uso e consumo e ativo permanente, estando o ente estadual cobrando indevidamente ICMS DIFAL previsto no art. 155, § 2º, VII e VIII, CF/88.

Defende que a aquisição de materiais para utilização na obra de construção civil, não se caracteriza como circulação de mercadoria decorrente de negócio jurídico mercantil, mas, sim, na aquisição de insumo para a realização de prestação de serviços de construção civil, não sendo contribuinte de ICMS DIFAL, conforme súmula nº 432 do STJ.

Requer, destarte, o conhecimento e provimento da apelação cível, reformando-se a sentença, a fim de julgar procedente a lide.

Contrarrazões do Estado do Ceará (ID nº 11197576).

Deixo de remeter o feito para manifestação ministerial em virtude de a matéria posta a destrame não se enquadrar nas dispostas no art. 178 do CPC.

Eis, um breve relato.

VOTO   Em juízo de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa oficial, posto que preenchido os requisitos legais próprios.

Na espécie, a sociedade empresária apelante, 3E EFICIÊNCIA ENERGÉTICA LTDA, ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária em face do ESTADO DO CEARÁ, asseverando atuar no ramo da construção civil, com sede no Estado de São Paulo, adquirindo bens e produtos utilizados em suas obras no Estado do Ceará, constituindo itens destinados à imobilização e para uso e consumo em suas obras, não vendendo citadas mercadorias, afigurando-se indevido o ICMS a título de diferencial de alíquota, posto que não é contribuinte de referido imposto, mas consumidor final.

Na sentença, o magistrado julga improcedente a lide, sob fundamento de que a sociedade empresária autora não atua somente no ramo da construção civil, havendo prova nos autos que exerce atividades comerciais secundárias.

Irresignada, a sociedade empresária interpõe apelatório objurgando a sentença.

Pois bem, o cerne da quaestio iuris diz respeito à legalidade ou não na cobrança de diferencial de alíquota relativo a ICMS em virtude da aquisição de mercadorias (insumos) em outros Estados da Federação destinadas à imobilização e uso e consumo nas obras da apelante/demandante, relativo à exação tributária de período posterior ao ano de 2016, consoante sustenta a empresa demandante na vestibular da ação ordinária.

Cediço que, o Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, tem a título de base normativa a Constituição Federal, art. 155, II1, e a Lei Complementar nº 87/1996, sendo espécie tributária da competência dos Estados Membros e do Distrito Federal.

No que concerne à exação do ICMS, cediço que, consoante dispõe o art. 155, II, da CF/88, normatizado também na Lei Complementar nº 87/1996, o ICMS tem a título de fatos geradores, em apertada síntese, i) a circulação de mercadorias, ii) a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e a iii) prestação de serviços de comunicação.

Todavia, no tocante à circulação de bens e mercadorias, o imposto em tela incide sobre operações (e não sobre a simples circulação de mercadorias), isto é, apenas a passagem (bens e mercadorias) de uma pessoa para outra, por força da prática de um negócio jurídico, abre espaço à tributação por meio do ICMS.

Assim, no caso vertente, a hipótese de incidência desse imposto consiste na operação jurídica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarrete circulação de mercadoria, ou seja, a transmissão de sua titularidade.

Na hipótese sub examine, a empresa apelante, atuante no ramo de construção civil e também atividades mercantis secundárias, adquirindo insumos/produtos de outros Estados da Federação com vistas à utilização nos canteiros de suas obras na Capital Alencarina.

Com efeito, o STJ, no RESP nº 1.135.489/AL, rel.

Ministro Luiz Fux, julgado sob o rito dos recurso repetitivos, art. 543-C do CPC, DJe 01.02.2010, Tema Repetitivo 261, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados da Federação, materiais a serem empregados como insumos destinados a atividade-fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Corroborando com essa jurisprudência, a Corte Superior Infraconstitucional editou o verbete sumular nº 432: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." À evidência, afigura-se imprescindível a circulação jurídica da mercadoria para fins de incidência do ICMS, que implique, por óbvio, mudança da propriedade, não constituindo fato gerador de referido tributo a aquisição de materiais de insumos com vistas à utilização nos canteiros de obras da apelante/autora, fato que leva à conclusão de ser indevido o diferencial de alíquota no caso vertente, isso porque se trata de hipótese de não incidência de ICMS.

Cumpre ressaltar, que os fatos geradores ocorreram após a vigência da EC nº 87/2015, a qual modificou substancialmente o art. 155, § 2º, VII e VIII, da Carta Magna, formando-se a compreensão de que qualquer operação interestadual de mercadorias para consumo de pessoas físicas ou jurídicas, independente da condição de serem ou não contribuintes do ICMS, será devido o imposto, ficando uma parte com o Estado onde se localiza o vendedor, incidindo a alíquota interestadual, e a outra parte com o Estado onde se localiza o adquirente dos produtos, incidindo neste caso a diferença da alíquota interna com a interestadual, esta última devida ao Estado de destino.

Eis referidos dispositivos constitucionais alterados pela EC nº 87/2015, com vigência a partir de 16.07.2016: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (…) § 2º.

O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (…) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) Nesse contexto, a EC nº 87/2015 trouxe novo parâmetro tocante à tributação do diferencial de alíquota ICMS, pondo definitivamente fim à distinção entre "consumidor contribuinte" e "consumidor não contribuinte", explico.

Independentemente de o consumidor final ser ou não contribuinte do ICMS, o tributo devido será o mesmo e haverá divisão do valor arrecadado entre o Estado de origem e o Estado destinatário da mercadoria ou serviço, deixando de existir a possibilidade de operação ou prestação interestadual em que o recolhimento de ICMS beneficie exclusivamente o Estado de origem.

Contudo, na hipótese sub examine, verifica-se do caderno processual, que a sociedade empresária apelante atua não só no ramo da construção civil, mas também exerce atividades mercantis secundárias, o que torna imprescindível a comprovação de que os produtos adquiridos foram efetivamente utilizados como insumo em obras que realiza no Estado do Ceará, para fins de não incidência do ICMS-DIFAL.

Dessa forma, percebe-se de forma clarividente que a apelante não se desincumbiu do ônus probante quanto aos fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC), razão pela qual não deve prosperar a pretensão deduzida no seio da contenda e, consequentemente, tem-se como legítima a cobrança perpetrada pelo Estado.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Estadual: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL.

AFASTADA.

ICMS-DIFAL.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

RESP Nº 1.135.489/AL E DA SÚMULA 432 DO STJ.

EMPRESAS QUE EXERCEM ATIVIDADES MISTAS.

CONSTRUÇÃO CIVIL E OUTRAS ATIVIDADES MERCANTIS.

NÃO COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. ÔNUS DAS AUTORAS - ART. 373, INCISO I, DO CPC.

LEGALIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

De início, observa-se que a parte autora, ao elaborar a apelação, trouxe em suas razões conteúdo que guarda pertinência com o abordado na sentença, demonstrando de forma objetiva os motivos do inconformismo, bem como os desacertos da decisão recorrida, razão pela qual rejeita-se a preliminar suscitada, uma vez que não se vislumbra a alegada violação ao princípio da dialeticidade. 2.

O cerne da controvérsia consiste em aferir se a cobrança de ICMS-DIFAL, perpetrada pelo ente estatal em desfavor dos demandantes, fora indevida. 3.

Compulsando os fólios, percebe-se que as demandantes, ora apelantes, sustentam que, por desempenharem atividades típicas da construção civil e serem sujeitas à incidência do ISSQN, não são contribuintes do ICMS nas operações de aquisição de materiais a serem aplicados em sua atividade-fim, motivo pelo qual não podem ser compelidas ao adimplemento do diferencial de alíquota (DIFAL) relativo ao referido tributo. 4.

Em um primeiro momento, poder-se-ia pensar que o pleito autoral merece amparo, já que, de acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.135.489/AL, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 261), e na Súmula nº 432/STJ, "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumo em operações interestaduais". 5.

Todavia, analisando os documentos carreados aos fólios (fls. 23/172), verifica-se que as demandantes, além da construção civil, desempenham outras atividades comerciais, o que torna, pois, imprescindível a comprovação de que os produtos adquiridos foram efetivamente utilizados como insumo em obras que realiza no Estado do Ceará, para fins de não incidência do ICMS-DIFAL.

Ocorre que, pretendendo provar a constituição do direito almejado, se restringiram a colacionar os documentos de arrecadação quitados (fls. 173/324), os quais não esmiuçam os insumos adquiridos nas operações e, por conseguinte, não são aptos a afastar afastar a presunção de legitimidade/veracidade do ato administrativo praticado pelo ente estatal, bem como a sua condição de contribuinte do ICMS. 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (TJ-CE - AC: 00434686220068060001 Fortaleza, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 06/02/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/02/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

ICMS-IMPORTAÇÃO.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

RESP Nº 1.135.489/AL.

EMPRESA QUE EXERCE ATIVIDADE MISTA.

NÃO COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. ÔNUS DA AUTORA - ART. 373, INCISO I, DO CPC.

CONTRIBUINTE DO ICMS NAS REFERIDAS OPERAÇÕES.

INAPLICABILIDADE DA EC Nº 33/2001 E DA LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002.

LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da controvérsia consiste em analisar a possibilidade de cobrança de ICMS, pelo Estado do Ceará, na importação de produtos perpetrada pela demandante. 2.

Compulsando os fólios, percebe-se que a demandante, ora apelante, sustenta que, por desempenhar atividades típicas da construção civil e ser sujeita à incidência do ISSQN, não é contribuinte do ICMS nas operações de aquisição de materiais a serem aplicados em sua atividade-fim, razão pela qual não pode ser compelida ao adimplemento do ICMS quando da IMPORTAÇÃO de produtos para compor o seu ativo imobilizado. 3.

Em um primeiro momento, poder-se-ia pensar que o pleito autoral merece amparo, já que, de acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.135.489/AL, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 261), "as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS". 4.

Todavia, analisando os documentos carreados aos fólios (fls. 13/19), verifica-se que a autora, além da construção civil, desempenha outras atividades, o que torna imprescindível a comprovação de que os produtos importados foram/são efetivamente utilizados como insumos nas obras, para fins de não incidência do ICMS. 5.

Ocorre que, pretendendo provar a constituição do direito almejado, a demandante se restringiu a colacionar as notas fiscais de aquisição dos materiais (fls. 20/111), as quais, embora esmiuçem os itens adquiridos nas operações, não são aptas a demonstrar que foram/são utilizados em sua atividade-fim e, com isso, afastar a presunção de legitimidade/veracidade do ato administrativo praticado pelo ente estatal - constituição do tributo -, bem como a sua condição de contribuinte do ICMS (art. 373, inciso I1, do CPC/15). 6.

A disciplina positivada pela EC nº 33/2001 e pela Lei Complementar nº 114/2002 não se aplica à importação concretizada pela postulante, pois versam sobre a possibilidade de cobrança do ICMS IMPORTAÇÃO em desfavor de pessoa física ou jurídica não contribuinte do tributo, o que não é o caso dos autos, sendo legítima a cobrança perpetrada pelo Fisco Estadual. 7.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (TJ-CE - AC: 09159959520148060001 Fortaleza, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 27/02/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/02/2023) EX POSITIS, conheço da apelação cível, mas para negar-lhe provimento.

Impende a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência recusais para 15% (quinze por cento), consoante dispõe o art. 85, § 11, do CPC. É como voto.

Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema.  Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA                                 Relatora 1Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - (omissis) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;