TJCE - 3031047-56.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA MÔNICA LIMA CHAVES PROCESSO Nº 3031047-56.2024.8.06.0001 RECORRENTE: JOSEMIR DO CARMO SANTOS RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: 8ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA     EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

DIREITO SUBJETIVO CONDICIONADO ÀS HIPÓTESES DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

NECESSIDADE DE PROVA CABAL DE VAGAS EFETIVAS CORRESPONDENTES E PRETERIÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO CANDIDATO.

SÚMULA DE JULGAMENTO.

APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI 12.153/2009.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1.

Conheço o recurso inominado, nos termos do juízo positivo de admissibilidade anteriormente exercido.

Trata-se de recurso inominado (ID 19688019) interposto pelo Autor contra a sentença (ID 19688015) proferida pela 8ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza que julgou improcedente o pedido formulado na inicial que objetivava provimento judicial que obrigasse o Estado a nomeá-lo para o cargo de enfermeiro assistencial, para o qual foi aprovado no concurso público da FUNSAÚDE (Edital nº 02/2021) na 1301ª colocação, como cadastro de reserva, ante a previsão de 600 vagas. 2.

Inconformado, o autor interpôs recurso, reiterando suas alegações de direito à nomeação por preterição em razão de desistências de candidatos e contratações irregulares de cooperados/terceirizados, pedindo a reforma da sentença. 3.

Como é cediço, os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreram.

Essa expectativa somente se convolará em direito subjetivo em situações excepcionais, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF).

O STF, no julgamento do RE n. 837.311/PI, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 784), firmou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação exsurge em três hipóteses: 1.

Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2.

Quando houver preterição na nomeação em razão da inobservância da ordem de classificação; 3.

Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Tal preterição deve ser caracterizada por "comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". 4.

No caso em tela, o recorrente foi aprovado na 1301ª colocação, enquanto o edital previa 600 vagas para ampla concorrência.

Evidencia-se, pois, que o autor não se classificou dentro do número de vagas inicialmente ofertadas, o que o coloca na situação de mero cadastro de reserva, possuindo, em princípio, apenas expectativa de direito. 5.

O recorrente alega que a desistência de 119 candidatos das vagas diretas e a contratação de cooperados gerariam o direito à sua convocação.

Contudo, a própria sentença singular, corretamente, aponta que o autor "confunde desistência (apta a gerar o remanejamento da vaga aos demais classificados) com exoneração, o primeiro possibilita o remanejamento da vaga, o segundo, não".

A jurisprudência do STF (ARE 1.344.138/PE) diferencia claramente a desistência da exoneração, afirmando que a desistência de candidatos mais bem classificados pode gerar direito subjetivo, mas esse entendimento "não se estende aos casos de exoneração de servidor público", pois a exoneração pode ocorrer a qualquer momento e aceitar que a vaga dela decorrente deva ser obrigatoriamente oferecida "traz grave insegurança jurídica".

Assim, não foi demonstrado que as 119 vagas alegadas pelo recorrente decorreram de desistências que geram o direito subjetivo para a sua posição. 7.

No que tange à alegação de preterição em razão da contratação de terceirizados e cooperados, o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores é que a mera contratação temporária de profissionais, por si só, não comprova a preterição arbitrária e imotivada.

Para que a contratação temporária seja considerada um ato arbitrário e imotivado, é indispensável a comprovação de que essa contratação não se destina ao suprimento de vacância temporária e, crucialmente, que existam cargos vagos efetivos em número suficiente para alcançar a classificação do candidato interessado, e que esses cargos estejam sendo ocupados por tais profissionais de forma irregular. 7.

Ademais, é importante notar que o prazo de validade do certame ainda não se exauriu, sendo prorrogado até 2026.

Dentro desse período, a Administração Pública possui poder discricionário para escolher o melhor momento para realizar as nomeações, desde que respeite o prazo de validade do concurso.

A Lei Estadual nº 18.338/2023, inclusive, estabeleceu um cronograma de convocações para os aprovados no concurso da extinta FUNSAÚDE até 2026, com redução progressiva da contratação de cooperativas.

Tal cronograma demonstra que a Administração está atuando de forma planejada e dentro de sua discricionariedade, em observância aos princípios da legalidade e razoabilidade. 8.

Recurso conhecido e desprovido, com a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos (art. 46, da Lei n° 9.099/95). 9.

Custas de lei, ficando o recorrente vencido condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa, conforme art. 55 da Lei nº 9.099/95 cumulado com o art. 85, § 1º a 4º, do CPC, observada a suspensão da exigibilidade diante da gratuidade de justiça deferida.

SÚMULA DE JULGAMENTO (Art. 46 da Lei nº 9.099/95 c/c Art. 27 da Lei nº 12.153/2009) Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. (Local e data da assinatura digital).

Mônica Lima Chaves  Juíza de Direito Relatora    

  8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 3031047-56.2024.8.06.0001 [Classificação e/ou Preterição] REQUERENTE: JOSEMIR DO CARMO SANTOS REQUERIDO: ESTADO DO CEARA SENTENÇA  Vistos, etc...   Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por JOSEMIR DO CARMO SANTOS, em face do ESTADO DO CEARÁ, objetivando, em síntese, provimento judicial que obrigue o requerido a realizar a nomeação do autor para o cargo pretendido em razão de sua classificação obtida com a desistência de outros candidatos durante a validade do certame e a contratação de terceirizados, além da condenação em danos morais, conforme os argumentos trazidos na inicial.   Em sua inicial, o autor informa que se inscreveu para o concurso público da FUNSAÚDE de edital nº 02 de 24 de junho de 2021, almejando o cargo de enfermeiro assistencial, com inscrição no certame de número 300450119197.

Alega ainda que foi aprovado em todas as fases do certame, na qual obteve na classificação final o avantajado 1301º lugar na colocação geral, sendo previsto o total de 600 vagas para ampla concorrência, restando o autor classificado no cadastro de reserva   Aduz ainda em sede da inicial que o ente público realizador do concurso público vem contratando empregados para tais funções, terceirizando a atividade-fim, que deveriam ser ocupadas pelos aprovados, desvirtuando então a realização do referido certame, bem como a ocupação dos cargos públicos.

Por fim, pede que seja realizada a nomeação e posse definitiva do requerente para o cargo almejado acima citado.   Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995.   Cumpre registrar, no entanto, o regular processamento do feito com decisão interlocutória de indeferimento da tutela de urgência (ID: 111694348); citado, o promovido apresentou contestação (ID: 130861863); houve réplica (ID: 133713235); intimado, o Ministério Público opinou pela procedência dos pedidos (ID: 136076020).   Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 487, inciso I, do CPC.   Tendo em vista que a matéria aqui versada é unicamente de direito, considerando mais do que a prova documental carreada aos autos, é o bastante para o deslinde da questão, na forma do art. 355 do CPC.   Preliminarmente, o Estado do Ceará pugnou pela impugnação do valor da causa, no entanto esse argumento não merece prosperar, pois o valor da causa corresponde a 12 remunerações do cargo pretendido, nos termos do art.292, §2° do CPC.   No mérito, o âmago da pretensão autoral cinge-se em analisar o direito à nomeação e à posse do autor, após haver sido aprovado no concurso público para provimento do cargo de enfermeiro assistencial, estando dentro do cadastro de reserva.   Da análise dos autos, verifica-se que o autor defende a existência de mais vagas, além das previstas originalmente na realização do certame público com base em contratações temporárias por meio de cooperados e na desistência de candidatos classificados, sustentando, assim, a existência de vaga para o referido cargo e a configuração de preterição arbitrária por parte do ente estadual.   Como cediço, os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, ou seja, como excedentes, possuem mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.   De forma diversa, quando a sua aprovação se dá dentro do número de vagas divulgadas no edital, passa a ter direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu, em atenção ao Princípio da Moralidade, vez que a oferta vincula a Administração Pública pela expectativa surgida entre os candidatos.   O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido que o direito subjetivo à nomeação de o candidato aprovado em concurso público está condicionado a três hipóteses: a) aprovação dentro do número de vagas previsto no edital; b) preterição na nomeação em razão da inobservância da ordem de classificação; c) preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração em caso de surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior.   Conforme entendimento há muito consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o direito à nomeação estende-se ao candidato que, embora aprovado fora do número de vagas previsto no edital, passe a figurar entre tais vagas em razão da desistência dos candidatos aprovados nas colocações imediatamente superiores.   Assim, para que haja direito subjetivo à nomeação, é necessário que a aprovação do candidato ocorra dentro do número de vagas previsto no edital do concurso, que seja demonstrada a preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação, que seja comprovada a existência de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorra a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.   A propósito:   "DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRECEDENTES.

RECURSO PROTELATÓRIO.

IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1.

O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedente. 2.

Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015." (ARE 1058317 AgR - Relator Min.

ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. 01/12/2017);   "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

AGRAVO IMPROVIDO.

I - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.

II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes.

III - Agravo regimental improvido." (RE 643674 AgR - Relator Min.

RICARDO LEWANDOWSKI - Segunda Turma - j. 13/08/2013).   No caso dos autos, o autor não obteve colocação dentro do número de vagas ofertadas pelo edital do concurso, não demonstrou nos autos prova do surgimento da existência de vagas ou da abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame.   Ademais, a contratação temporária, por si só, não comprova a alegada preterição, se não houver comprovação da existência de cargos vagos existentes em número que alcance a classificação do candidato interessado e que estão sendo ocupados por tais profissionais.

Esse é o entendimento do STJ:   ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA.

CRIAÇÃO DE VAGAS.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

EXCEPCIONALIDADE.

PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

FALTA DE COMPROVAÇÃO. (...) III - De acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que, para que a contratação temporária seja considerada como ato arbitrário e imotivado, faz-se necessária a comprovação de que não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo.

Precedente: RMS 55.253/BA, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017 e RMS 54.260/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 11/10/2017.

IV - A parte impetrante foi aprovada na 78ª (septuagésima oitava) colocação no concurso que previa 24 (vinte e quatro) vagas no cargo pleiteado.

Apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito da Recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via.

Tal verificação, quanto à existência de cargos vagos, demandaria necessária dilação probatória.

V - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 54.104/RN, Relator o Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em05/12/2017, DJe 12/12/201).   ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

CADASTRO DE RESERVA.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

PRETERIÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO.

TEMA784/STF (RE 837.311).

PRECEDENTES. (...) 10.

O candidato aprovado em cadastro de reserva não possui o direito subjetivo à nomeação, mas apenas a mera expectativa de direito que somente poderá ser exercitável se comprovada a preterição na nomeação do cargo público.

A propósito: RMS 56.805/RS, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/4/2018, DJe26/4/2018; AgInt no MS 22.142/DF, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe 19/4/2018; RMS53.918/GO, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgadoem27/6/2017, DJe 30/6/2017. 11.

O STJ tem entendido que a "contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.

Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido" (RMS 52.667/MS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 9.10.2017; AgInt no RMS49.377/BA, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018; EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).

Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017; RMS 52.667/MS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017. (...) 13.

Recurso Ordinário não provido. (RMS55.944/BA, Relator o Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 23/11/2018).   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS SEUS REQUISITOS PROCEDIMENTAIS.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO - ESPECIALIDADE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO.

CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO PARTICULAR REJEITADOS. (...) 3.

Vale consignar, ainda, a jurisprudência desta Corte Superior de que a paralela contratação de Servidores Temporários, ou ainda, como  no caso, o emprego de Servidores Comissionados, Terceirizados ou Estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame (RMS 52.667/MS, Rel.

Min.

HERMANBENJAMIN, DJe 9.10.2017). (...) 5.

Embargos de Declaração do Particular rejeitados. (EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).   Pelo delineado, a mera contratação temporária de profissionais não enseja a criação de cargos efetivos no quadro funcional permanente do Estado do Ceará (CE).

Assim, correta a posição da Administração Pública.   Ocorre que, mesmo na segunda hipótese, de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a jurisprudência pacificou o entendimento de que esse fato não gera, automaticamente, um direito subjetivo à nomeação dos(as) candidatos(as) aprovados(as) fora das vagas do edital, nem mesmo se novo concurso fosse aberto durante a validade do primeiro, pois, no caso, a mera expectativa de direito somente seria convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de ficar demonstrado, de forma inequívoca, a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso.   Ou seja, no caso de vacância superveniente de cargos, há a necessidade de se caracterizar a hipótese excepcional de a Administração Pública, mesmo após reconhecer, de forma inequívoca e demonstrada casuisticamente, a necessidade do provimento das vagas durante a validade do concurso, deixar o referido prazo escoar para nomear candidatos de concurso superveniente.   Em suma, colhe-se do RE n. 837311/PI (Tribunal Pleno, rel.

Min.

LUIZ FUX, DJ de 18.04.2016) que a caracterização do comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de prejudicar a inequívoca necessidade de nomeação do(a/s) aprovado(a/s) em cadastro de reserva durante o período de validade do certame, exterioriza-se não apenas mediante prova de que, durante a vigência de concurso público, tenha existido a admissão de novos agentes por meio de contratos por prazo determinado ou cargos comissionados.

Além disso, ao(à/s) candidato(a/s) aspirante(s) à nomeação posicionado(a/s) no cadastro de reserva é indispensável a prova da efetiva coincidência entre as atribuições ou funções conferidas ao cargo efetivo no qual se habilitou e aos postos temporários/comissionados em questão, de que o provimento precário padece de vícios de ilegalidade ou inconstitucionalidade e, por fim, de que o número de agentes precariamente e irregularmente admitidos alcança sua posição na lista de reserva técnica.   Assim, é ônus do(a/s) candidato(a/s) provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.   No presente caso concreto, o(a) autor(a) confunde desistência (apta a gerar o remanejamento da vaga aos demais classificados) com exoneração, o primeiro possibilita o remanejamento da vaga, o segundo, não.   AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ACÓRDÃO RECORRIDO QUE EQUIPAROU EXONERAÇÃO E DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

INDEVIDA INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1.

O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel.

Min.

LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 2.

A hipótese dos autos trata de concurso público para o cargo de Assistente Administrativo Educacional para lotação no Município de Garanhuns, cujo edital previa 49 (quarenta e nove) vagas, sendo 48 (quarenta e oito) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga reservada para portadores de necessidades especiais.

A recorrida foi aprovada em 58º (quinquagésimo oitavo) lugar, estando, assim, classificada fora do número de vagas previsto no edital. 3.

O Tribunal de origem, sem fazer distinção entre exoneração e desistência de candidatos mais bem classificados, decidiu que a autora tem direito à nomeação para ocupar cargo público para o qual foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital. 4.

Embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que a desistência dos candidatos mais bem classificados dentro do prazo de validade do certame público garante aos aprovados fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, esse entendimento não se estende aos casos de exoneração de servidor público. 5.

Diferentemente da desistência - ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse.

Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica. 6.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (ARE 1.344.138/PE, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 16/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 23/11/2021).   Na mesma esteira, colaciono o seguinte aresto:   ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO CLASSIFICADO EM CADASTRO RESERVA.

SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1.

Os candidatos aprovados, porém classificados em cadastro reserva, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade por parte da Administração, salvo se houver preterição arbitrária e imotivada, o que não se demonstrou no caso concreto.

Precedentes do STJ e do STF. 2.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS 61.574/RS, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 13/03/2020).   A demonstração do cargo vago para ser ocupado figura como um imperativo para a convolação do direito líquido e certo, na contemporânea jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em especial após o MS 19.369/DF (Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, julgado em 26.8.2015, DJe 3.9.2015).   É certo que a criação de cargos públicos ocorre exclusivamente por meio de lei, não sendo possível ao Poder Judiciário, determinar a nomeação de candidatos em tais cargos quando não comprovada a existência dos mesmos.   Em igual sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS.

PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O êxito do recurso ordinário constitucional pressupõe a demonstração de erro de procedimento ou de juízo na prolação do acórdão recorrido.

Na hipótese, embora tenham os recorrentes sinalizado a existência de error in judicando, por falta de exame da argumentação veiculada pela inicial, a alegação não prospera.

Em primeiro lugar, porque o aresto combatido se apresenta, sim, adequadamente fundamentado, com exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificaram a denegação da ordem.

Em segundo lugar, se os recorrentes entendem omissa a decisão, ou o acórdão que a confirmou, deveriam ter manejado o recurso integrativo, do que não se tem notícia nos autos.

Em terceiro lugar, mesmo fazendo alusão a erro de procedimento, todo o esforço argumentativo dos recorrentes busca demonstrar erro na aplicação do direito, também inocorrente na espécie. 2.

A contratação de terceirizados, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que estejam aqueles exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no edital do certame.

Precedentes. 3.

Não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos.

Inteligência do disposto no art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 4.

Recurso ordinário não provido. (STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 65.902 - RJ (2021/0058038-9), Relator: Ministro MINISTRO SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/09/2021 - PRIMEIRA TURMA).   Em outros termos: forçoso concluir que, além de a parte autora ter sido aprovada como excedente, não comprovou a existência do cargo efetivo a ser provido, assim como iguala exonerações à desistência, sendo insuficientes meras alegações, razão pela qual de rigor ocorre improcedência dos pedidos e que não se abstrai, dos autos, ter havido preterição arbitrária na espécie, pelo que não há como acolher a pretensão do demandante, pois não se vislumbra ilegalidade na conduta omissiva da Administração em não nomeá-lo, faculdade que lhe assiste, dentro dos critérios de necessidade e conveniência, indemonstrados no caso em testilha.   Diante disso, vislumbra-se que o autor possui apenas uma mera expectativa de direito, não sendo possível, pelo menos no presente momento, garantir sua nomeação, haja vista não se tratar, ainda, de um direito adquirido, líquido e certo.

Assim, é de se destacar que dentro do prazo de validade do certame, a administração tem poder discricionário de escolher o melhor momento para nomeação, sendo certo que o concurso fora prorrogado por mais dois anos, vindo a expirar somente em 2026.   Ainda, por fim, não assiste razão à parte autora no pleito de danos morais.

Com efeito, no que se refere especificamente à nomeação tardia em cargo público, o Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral (Tema 671), já firmou posicionamento nestes termos:   ADMINISTRATIVO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOESTADO.

INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO PORFORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. 1.

Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2.

Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 26/2/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL, Publicado em 13/5/2015).   Por sua vez, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a arbitrariedade flagrante deve ser analisada sob a ótica dos princípios constitucionais da Administração Pública, razoabilidade e juízo de ponderação, além disso, deve observar se ocorreram, na hipótese, fatos extraordinários que exigem reparação adequada, in verbis:   ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO.

FLAGRANTE ARBITRARIEDADE NA CONVOCAÇÃO PARA POSSE DE CANDIDATO APROVADO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM.

INDENIZAÇÃO.

INVERSÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Esta Corte Superior tem entendimento de que os candidatos posteriormente nomeados em concurso público não fazem jus aos vencimentos e demais vantagens referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, mesmo que a situação seja reconhecida judicialmente, em face da imprescindibilidade do efetivo exercício do cargo.

Nesse sentido: AgRg no REsp. 1.526.638/RN, Rel.

Min.

OG FERNANDES, DJe 18.11.2015 e REsp. 1.103.682/RS, Rel.

Min.

ERICSON MARANHO, DJe 22.10.2015. 2.

Essa orientação foi confirmada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 724.347/DF, Rel.

Min.

MARCO AURÉLIO, DJe 13.5.2015. 3.

No referido precedente, a Suprema Corte reconhece o direito ao pagamento na hipótese de arbitrariedade flagrante.

Tal conceito, não está previsto em lei, e necessita ser sopesado pelo Juiz na análise do caso concreto.

Da leitura do voto condutor, algumas hipóteses foram numeradas, entre elas o descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação, decisão imotivada e patentemente arbitrária de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. 4.

Sem, por certo, pretender esgotar todas as hipóteses que possam se mostrar flagrantemente arbitrárias, culminou o Exmo.

Ministro por formular que a simples existência de um litígio judicial sobre concurso público é fato normal na vida de uma sociedade com instituições, e a defesa judicial pelo Estado de um ponto de vista minimamente razoável,  dentro das regras do jogo, não gera dano indenizável.

No entanto, em situações de patente arbitrariedade, descumprimento de ordens judiciais, litigância meramente procrastinatória, má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições, ocorrem fatos extraordinários que exigem reparação adequada. 5.

No caso dos autos, a Corte de origem reconheceu a ocorrência de flagrante arbitrariedade, em razão da ausência de motivação do ato administrativo que  conclui pela inaptidão temporária da candidata.

Nestes termos, o acolhimento da pretensão recursal demandaria a inversão das conclusões do Tribunal a quo quanto à não configuração dos danos morais e materiais, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 6.

Agravo Interno do Estado do Paraná a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1454847/PR  Agravo Interno no Recurso Especial, Relator o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 11/04/2018).   Dessa forma, restou consignado pelas Cortes Superiores que na hipótese de posse em cargo público considerada tardia, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, exceto em casos excepcionais, desde caracterizada situação de arbitrariedade flagrante.   Nesse sentido, as alegações trazidas pela parte autora não se enquadram em situação de flagrante arbitrariedade praticada pelo Estado do Ceará, não sendo possível concluir pela análise dos autos que tenha a Administração promovida agido de forma arbitrária/abusiva - ônus que competia a parte autora -, apta a ensejar a almejada indenização moral.   Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, hei por bem JULGAR IMPROCEDENTES os pleitos requestados na exordial, com resolução do mérito, o que faço com espeque no art. 487, inciso I, do CPC/2015.   Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.   Fortaleza, 20 de Fevereiro de 2025.

Matheus Cavalcante Lima Juiz Leigo Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito    

  8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza     3031047-56.2024.8.06.0001 [Classificação e/ou Preterição] REQUERENTE: JOSEMIR DO CARMO SANTOS REQUERIDO: ESTADO DO CEARA   DESPACHO     Intime-se a parte autora para apresentar réplica à contestação no prazo de 15 (quinze) dias úteis.   Fortaleza, data da assinatura digital.

Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito