TJCE - 0200902-04.2022.8.06.0115

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0200902-04.2022.8.06.0115 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO  EMBARGANTE: FRANCISCA LUANA DIOGENES OSTERNE EMBARGADO: CONSORCIO PUBLICO DE SAUDE DA MICRORREGIAO DE LIMOEIRO DO NORTE - CPSMLN     DESPACHO Intime-se a parte embargada, por seus procuradores, para, querendo, manifestar-se sobre os embargos opostos (ID 27965137), no prazo de 10 (dez) dias, já contado em dobro, conforme disposto no art. 1.023, § 2° e 183, ambos do Código de Processo Civil de 2015.   Cumpra-se.    Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator     EP/A1

  ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE   PROCESSO: 0200902-04.2022.8.06.0115 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: FRANCISCA LUANA DIOGENES OSTERNE APELADO: CONSORCIO PUBLICO DE SAUDE DA MICRORREGIAO DE LIMOEIRO DO NORTE - CPSMLN RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO   EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO APELATÓRIO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONSÓRCIO PÚBLICO DE SAÚDE DA MICRORREGIÃO DE LIMOEIRO DO NORTE.

SELEÇÃO SIMPLIFICADA PARA CARGO COMISSIONADO.

CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DESISTÊNCIA DO PRIMEIRO COLOCADO APÓS EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelação Cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação da autora para o cargo de Diretora Administrativa Financeira.

A autora foi classificada em 2º lugar em processo seletivo simplificado regido pelo Edital nº 27/2019, cuja validade expirou em janeiro de 2022, e alega ter direito à nomeação diante da desistência do 1º colocado e da nomeação, sem seleção, da esposa do gestor.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a desistência do candidato classificado em 1º lugar, após o prazo de validade do certame, confere à candidata remanescente direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se houve preterição ilegal da recorrente diante da nomeação de pessoa não aprovada no certame.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O cargo disputado é comissionado, de livre nomeação e exoneração (CF/1988, art. 37, II), mas a Administração pode instituir seleção pública para o seu preenchimento, com base nos princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência e transparência. 4.

A validade do certame expirou em janeiro de 2022, conforme Termo de Homologação publicado em 08/01/2021, sendo de 12 meses o prazo estipulado no edital. 5.

O Termo de Desistência do candidato classificado em 1º lugar foi formalizado apenas em 30/06/2022, data posterior ao encerramento da validade do certame, não gerando, portanto, qualquer direito à nomeação da recorrente. É que, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital depende de preterição ocorrida dentro do prazo de validade do concurso, conforme tese firmada no Tema 784 do STF. 6.

A eventual irregularidade na nomeação de pessoa não aprovada no certame deve ser apurada em ação própria, sendo matéria estranha ao objeto do presente recurso.

IV.

DISPOSITIVO 7.

Recurso voluntário conhecido e desprovido. _________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837311, Rel.

Min.

Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016 (Tema 784); STJ, AgInt no RMS 63.841/MG, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 13.02.2023, DJe 17.02.2023.                                                                              ACÓRDÃO         Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso apelatório para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.            Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.                                                                 Presidente do Órgão Julgador                                                    Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite                                                                              Relator                                                                 RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por FRANCISCA LUANA DIOGENES OSTERNE, adversando a sentença de ID 17973211, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Limoeiro do Norte que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada pela ora recorrente em face do CONSORCIO PUBLICO DE SAÚDE DA MICRORREGIÃO DE LIMOEIRO DO NORTE - CPSMLN, julgou improcedentes os pedidos veiculados na exordial, por entender que a promovente não demonstrou a alegada preterição, dentro do prazo de validade do certame.

Irresignada, a autora interpôs o recurso apelatório de ID 17973215, explicando, inicialmente, que prestou Concurso Público para seleção dos cargos previstos no Decreto Estadual no 33.413/2019, certame regulado por meio de Edital no 27/2019, publicado em Diário Oficial do Estado no dia 26/12/2019, tendo concorrido ao cargo de Diretor Administrativo-Financeiro, classificado-se na 2ª colocação par a microrregião de Limoeiro do Norte.

Afirma que, não obstante, o atual gestor do Consórcio nomeou para o cargo em alusão, a sua esposa, MARIA ELAINE MELO ARAÚJO, a qual sequer foi classificada na seleção pública.

Diz que o colocado em primeiro lugar formulou pedido de desistência, de modo que passou a recorrente a figurar na 1ª colocação e, portanto, dentro do número de vagas.

Acrescenta quer aguardou sua nomeação até o último dia do prazo de validade do certame, todavia, a administração pública manteve-se inerte, de forma que foi necessário ingressar em juízo para fazer valer o direito do qual entende ser detentora.

Assevera que houve equívoco na sentença ao considerar que pelo fato de a autora ter ficado em segundo lugar (sem atentar que o primeiro lugar renunciou) ela não teria direito a nomeação, pois teria mera expectativa de direito, já que se ofertava apenas uma vaga.

Ainda, sustenta que com a renúncia do candidato aprovado em primeiro lugar, passou a ser detentora do direito líquido e certo de assumir a vaga.

Com fulcro nesses argumentos, pede a integral reforma da sentença, a fim de serem julgados procedentes os pedidos formulados na inicial da ação.

Regularmente intimada, a parte recorrida não ofertou contrarrazões, consoante informa a certidão de ID 17973219.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça posicionou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (ID 18370100). É o relatório.   VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso apelatório.

Cinge-se a questão controvertida em determinar se a recorrente, aprovada fora do número da única vaga prevista no edital n° 27/2019, relativo ao certame visando selecionar candidatos para exercerem cargos comissionados no Consórcio Público de Saúde da Microrregião de Limoeiro do Norte, faz jus a ser nomeada e empossada no cargo de Diretora Administrativa Financeira, para o qual figurou na 2ª colocação.

Em seu arrazoado, sustenta a apelante que tem direito ao referido pleito, tendo em vista que, passado o prazo de validade do concurso e tendo o candidato melhor colocado desistido da vaga, passou a figurar em primeiro lugar na lista de aprovados, todavia, a administração do consórcio/recorrido além de não nomear a apelante, colocou para exercer o cargo a esposa do gestor do consórcio público, a qual sequer participou da disputa.

De logo, adianta-se que razão não assiste à recorrente.

Em princípio, vale consignar que, a despeito do art. 37, inciso II, da CF/1988, estabelecer que os cargos em comissão, como na espécie analisada, são de livre nomeação e exoneração, nada impede que a administração pública, com fundamento nos princípios constitucionais da moralidade, eficiência, transparência e impessoalidade, estabeleça procedimentos e seleções para o fim de nomeação de cargos comissionados, promovendo a meritocracia.

De fato, o sistema de seleção, mesmo para cargo comissionado, busca a nomeação daquele que demonstrou, por meio de critérios objetivos, estar apto a assumir o cargo em questão, que é de grande responsabilidade e importância na estrutura dos consórcios públicos de saúde, afastando possível interferência política nesta escolha e garantindo a prestação de um serviço público eficiente e eficaz.

Apesar disso, é importante dizer que o fato de o gestor ter nomeado sua própria esposa para o cargo em questão não poderá ser analisado no presente recurso por ser matéria a ele alheia.

No que se refere ao cerne recursal, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital se configura nas seguintes hipóteses: 1.

Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2.

Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3.

Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração (Tema 784 do STF).

Observe-se a ementa do acórdão paradigma (sem destaques no original): EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).              No caso concreto, é forçoso admitir que não houve o surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso, mas após.         Veja-se que a seleção simplificada caducou em janeiro de 2022, consoante se observa do Termo de Homologação publicado no DOE que circulou em 08 de janeiro de 2021 (ID 17973112).

Por sua vez, o edital de regência preconizava que a validade da seleção seria de 12 meses após a homologação do seu resultado.            Dito isso, seria necessário que a desistência do candidato que figurou na primeira colocação ocorresse até o último dia do prazo.

Todavia, verifica-se que o denominado Termo de Desistência de Admissão carreado ao ID 17973195, apresenta como data o carimbo de reconhecimento da firma do subscritor, em 30 de junho de 2022, portanto, bem depois do prazo fatal em que válida a seleção simplificada em debate.          Necessário destacar que, na situação analisada, o primeiro colocado é que poderia pleitear a nomeação ora discutida ou dela desistir dentro do prazo de validade.

Ocorre que tal fato não aconteceu, vindo o concorrente acima mencionado a manifestar seu desinteresse bem depois do prazo fatal, obstando, assim, a pretensão da ora apelante.            Sobre o assunto, colhe-se ilustrativo precedente do Tribunal da Cidadania (destacou-se): ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.

DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I.

Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora agravante, no qual relata, em síntese, que concorreu a uma das 04 (quatro) vagas disponíveis no concurso público promovido pela Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão - SEPLAG, conforme Edital SEPLAG/SEE 04/2014, para o cargo de Especialista em Educação Básica (EEB), Nível I, Grau A/Orientação Educacional, para Unaí/MG, tendo sido classificada em 12º lugar.

Afirma que, apesar da previsão de quatro vagas, foram nomeados 10 candidatos aprovados no certame.

Acrescenta que "houve 3 desistências de candidatos aprovados e nomeados, conforme se verifica pelos documentos 9, 10 e 11.

Assim a impetrante passa a figurar dentro do número de cargos vagos, ficando provada a necessidade do serviço e disponibilidade orçamentária para efetivação".

III.

Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente no edital do certame (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV.

Na linha da jurisprudência do STJ, "a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subseqüente" (STJ, RMS 33.865/MS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/09/2011).

Nesse sentido: STJ, AgInt no RMS 64.855/SP, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/10/2021; AgInt no RMS 63.676/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/04/2021; AgInt no RMS 63.405/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2020; AgInt no RMS 59.115/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2020; AgInt no RMS 59.406/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04/12/2019; RMS 61.187/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019.

V.

No caso, os documentos acostados aos autos pela impetrante demonstram que as declarações de desistência dos outros candidatos somente foram apresentadas na SRE em 09/12/2019, depois de expirado o prazo de validade do certame, que ocorreu em 29/10/2019.

VI.

Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 63.841/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023).                 Assim, inexistindo razões para reforma da sentença, sua manutenção é medida que se impõe.

Diante do exposto, conhece-se do recurso apelatório para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença, em sua inteireza.

Consequentemente, majoram-se os honorários advocatícios sucumbenciais ao patamar de 11% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade permanecerá suspensa, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC.   É como voto.   Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.

Des.

LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator                 A1          

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 30/07/2025Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0200902-04.2022.8.06.0115 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]