TJCE - 0200490-07.2023.8.06.0158

COMARCA DE RUSSAS GABINETE DO JUIZ DA 1ª VARA CÍVEL Processo Nº: 0200490-07.2023.8.06.0158 Classe Processual: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto(s): [Impostos, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ISS/ Imposto sobre Serviços] LITISCONSORTE: VALE E LIMA FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA LITISCONSORTE: Senhor Chefe da Célula de Execução da Administração Tributária Em Russas/ce e outros SENTENÇA VALE E MEDEIROS FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA impetrou Mandado de Segurança c/c pedido Liminar em face do Chefe da Célula de Execução da Administração Tributária em Russas/CE, e, como parte interessada, o ESTADO DO RIO CEARÁ, partes devidamente qualificadas na inicial.

Alegou a impetrante, em síntese, que se dedica à prestação do serviço de farmácia de manipulação, sujeitando-se ao recolhimento do ISSQN, nos termos da Lei Complementar nº 116/20031.

No entanto, afirma que o fisco estadual, quando os insumos e embalagens necessários a produção dos fármacos manipulados advém de outros estados, realiza a cobrança do DIFAL como se sobre a operação final incidisse ICMS e não ISS.

Assim, aponta que houve violação ao seu direito líquido e certo de não ter contra si a cobrança do DIFAL-CIMS sobre operações interestaduais de aquisição de insumos e embalagens necessários ao desempenho da atividade fim de prestação de serviços.

Documentos juntados (ID 73031307 - 73031312).

Decisão em ID 73031305 deferiu parcialmente a liminar para determinar que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de exigir o ICMS tão somente sobre os insumos e embalagens adquiridos pela impetrante que se destinem à manipulação de medicamentos feitos sob encomenda, em caráter pessoal.

Contestação juntada em ID 73031291.

Parecer do Ministério Público em ID 106136079.

Vieram-me os autos conclusos. É o relatório.

Decido. É cediço que o Mandado de Segurança desponta como o remédio jurídico previsto na Constituição Federal que pode ser insurgido para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (art. 5º, LXIX, CF/88).

No plano infraconstitucional, a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) seguiu a mesma orientação da Carta Magna, ao estatuir em seu artigo 1º que:   Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

A parte impetrante traz a alegação aos autos, como ponto controvertido, que tem o direito líquido de não ter contra si a cobrança do DIFAL-CIMS sobre operações interestaduais de aquisição de insumos e embalagens necessários ao desempenho da atividade fim de prestação de serviços.

O Decreto Estadual nº 24.569/97 impôs aos revendedores de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas a obrigação tributária de recolher, antecipadamente, o ICMS-ST oportunamente devido nas operações subsequentes, nestes termos:    Art. 546.

Os estabelecimentos revendedores de produtos farmacêuticos, a seguir indicados, ficam responsáveis, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS, devido nas operações subsequentes, até o consumidor final.  (…)  III - 4771702- Comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas  Assim, em caso de comercialização de medicamentos manipulados ofertados em prateleira, há subsunção na hipótese relacionada no mencionado dispositivo, enquadrando-se, portanto, como comércio varejista de produtos farmacêuticos, ainda que com manipulação de fórmulas. 

Por outro lado, as operações de vendas de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda, não estão submetidas a retenção de recolhimento de ICMS-ST, uma vez que a operação se caracteriza como prestação de serviço, sujeito ao recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, conforme regularmente previsto na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, no item 4.07.

No caso dos autos, a empresa impetrante possui como atividade econômica principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas, o que, em tese, atrairia a incidência do ICMS-ST sobre todos os insumos adquiridos pela parte destinados à comercialização de fármacos manipulados.

Todavia, as farmácias de manipulação, além de disponibilizarem remédios manipulados ofertados em prateleira, também oferecem a prestação de serviço de manipulação sob encomenda, o que revela o caráter pessoal do serviço oferecido, diferenciando-se do comércio varejista.

Por essa razão, pode-se dizer que as farmácias de manipulação exercem operações mistas, fornecendo mercadorias e prestando serviços.

Acerca do referido assunto, restou decidido pela Suprema Corte a partir do Tema 379, advindo do RE 605.552 em Repercussão Geral no STF, que assim asseverou:   No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidos.

Assim, assiste razão à Impetrante quando argumenta inexistir relação jurídico-tributária que fundamente a incidência de ICMS nos casos em que manipula os medicamentos sob encomenda e, em seguida, os entrega ao adquirente, em caráter pessoal.

Superado o debate acerca de qual seria o imposto incidente sobre a atividade de manipulação, se faz necessário examinar a exigibilidade ou não do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais de aquisição de insumos utilizados na prestação de serviços; em última análise, se discute a possibilidade de cobrança de DIFAL nas operações sujeitas à incidência do ISS, como no caso concreto.

No que se refere ao DIFAL de ICMS, a Constituição Federal preceitua, em seu art. 155, VII, que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual".

Necessário destacar que a jurisprudência do Colendo STJ, ao julgar o REsp 1.135.489/AL (Tema Repetitivo nº 261), firmou-se no sentido de afastar a incidência do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos imprescindíveis ao exercício da atividade-fim de prestação de serviços, o que levou à edição da Súmula 432:   Súmula 432, STJ: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais".

Em que pese a jurisprudência ter se firmado quanto às operações de aquisição de mercadorias como insumos especificamente para as empresas de construção civil, entendo que a semelhança com o caso concreto narrado nestes autos justifica a aplicação de analogia para as farmácias de manipulação, considerando que os materiais adquiridos pela Impetrante - evidenciada a essencialidade dos mesmos à concretização do serviço que presta - não podem ser enquadrados como mercadorias sujeitas à incidência do ICMS, quando se tratarem de meros insumos à prestação do serviço, já que em tal atividade econômica as farmácias de manipulação não são contribuintes do tributo estadual.

Tratando, pois, de empresa com atividade mista é necessária a comprovação da destinação das mercadorias para que não haja a obrigatoriedade do pagamento do ICMS.

Nesse sentido:   APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

ICMS IMPORTAÇÃO.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

RESP Nº 1.135.489/AL.

EMPRESA QUE EXERCE ATIVIDADE MISTA.

NÃO COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS. ÔNUS DA AUTORA - ART. 373, INCISO I, DO CPC.

CONTRIBUINTE DO ICMS NAS REFERIDAS OPERAÇÕES.

INAPLICABILIDADE DA EC Nº 33/2001 E DA LEI COMPLEMENTAR Nº 114/2002.

LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O cerne da controvérsia consiste em analisar a possibilidade de cobrança de ICMS, pelo Estado do Ceará, na importação de produtos perpetrada pela demandante. 2.

Compulsando os fólios, percebe-se que a demandante, ora apelante, sustenta que, por desempenhar atividades típicas da construção civil e ser sujeita à incidência do ISSQN, não é contribuinte do ICMS nas operações de aquisição de materiais a serem aplicados em sua atividade-fim, razão pela qual não pode ser compelida ao adimplemento do ICMS quando da IMPORTAÇÃO de produtos para compor o seu ativo imobilizado. 3.

Em um primeiro momento, poder-se-ia pensar que o pleito autoral merece amparo, já que, de acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.135.489/AL, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo nº 261), "as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS". 4.

Todavia, analisando os documentos carreados aos fólios (fls. 13/19), verifica-se que a autora, além da construção civil, desempenha outras atividades, o que torna imprescindível a comprovação de que os produtos importados foram/são efetivamente utilizados como insumos nas obras, para fins de não incidência do ICMS. 5.

Ocorre que, pretendendo provar a constituição do direito almejado, a demandante se restringiu a colacionar as notas fiscais de aquisição dos materiais (fls. 20/111), as quais, embora esmiuçem os itens adquiridos nas operações, não são aptas a demonstrar que foram/são utilizados em sua atividade-fim e, com isso, afastar a presunção de legitimidade/veracidade do ato administrativo praticado pelo ente estatal - constituição do tributo -, bem como a sua condição de contribuinte do ICMS (art. 373, inciso I1, do CPC/15). 6.

A disciplina positivada pela EC nº 33/2001 e pela Lei Complementar nº 114/2002 não se aplica à importação concretizada pela postulante, pois versam sobre a possibilidade de cobrança do ICMS IMPORTAÇÃO em desfavor de pessoa física ou jurídica não contribuinte do tributo, o que não é o caso dos autos, sendo legítima a cobrança perpetrada pelo Fisco Estadual. 7.

Recurso conhecido e desprovido.

Sentença mantida.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (TJ-CE - AC: 09159959520148060001 Fortaleza, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 27/02/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/02/2023) Compulsando os autos, verifica-se que foram juntadas notas fiscais de aquisição de insumos (ID 73031310), no entanto, as mesmas não são aptas a demonstrar de maneira concreta que foram destinados à prestação de serviços de manipulação sob encomenda, carecendo de comprovação de enquadramento no direito alegado.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, lastreado na fundamentação supra mencionada, o que faço com supedâneo nos artigos 487, I, do Código de Processo Civil e determino a REVOGAÇÃO da liminar deferida.

Sem custas e sem honorários.

Não sujeito ao reexame necessário.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, e na ausência de outras pendências, arquivem-se os autos com as baixas de estilo.

Expedientes necessários.

Russas/CE, data da assinatura eletrônica.

PAULO HENRIQUE LIMA SOARES Juiz de Direito