TJCE - 0175153-12.2017.8.06.0001

  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA PROCESSO Nº 0175153-12.2017.8.06.0001  RECORRENTE: ESTADO DO CEARÁ  RECORRIDO: ED CARLOS QUEIROZ DE LIMA RELATOR: JUIZ MAGNO GOMES DE OLIVEIRA RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

PRELIMINARES NÃO ACOLHIDAS.

EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

JULGAMENTO DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986).

BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

ENCARGO DAS TARIFAS DEVEM SER SUPORTADAS PELO CONSUMIDOR FINAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.    ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator.

Acórdão assinado pelo juiz relator, na forma do art. 61 do RI do FTR do Ceará.   Fortaleza, 07 de abril de 2025.   Magno Gomes de Oliveira Juiz Relator     RELATÓRIO: Trata-se de recurso inominado interposto (ID 4981620) para reformar sentença (ID 4981596) que julgou parcialmente procedente o pleito autoral consistente na restituição do ICMS lançado contra a parte autora com valor relativo à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD dos últimos cinco anos.

Em irresignação recursal, o recorrente alega, preliminarmente, incompetência do juizado especial, ilegitimidade ativa e indeferimento da inicial por inépcia.

No mérito, em suma, sustenta a legalidade na cobrança das tarifas com revogação da liminar concedida, tendo em vista o entendimento do STJ.  É o relatório.

Decido.   VOTO:             Inicialmente, antes de tratar do mérito, ao julgador cabe fazer o exame dos requisitos de admissibilidade do recurso, compreendendo: a) cabimento do recurso; b) interesse recursal; c) tempestividade; d) regularidade formal; e) inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; f) preparo.

Acerca do exame de admissibilidade dos recursos, oportuna se faz a lição dos respeitados processualistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:   "Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos.

Num primeiro momento, o juiz ou tribunal examina se estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso e, se positivo esse juízo, poderá o órgão ad quem julgar o mérito do recurso.

A estes fenômenos damos os nomes de juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos.

Quando o tribunal ad quem profere juízo de admissibilidade no procedimento recursal, dizemos que ele conheceu ou não conheceu do recurso, conforme seja positivo ou negativo o juízo de admissibilidade.

Uma vez conhecido o recurso, o tribunal competente proferirá o juízo de mérito, dando ou negando provimento ao recurso." (In.

Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 2ª ed, rev. e ampl.

São Paulo: RT, 1996, p. 880).    Após uma análise criteriosa dos requisitos de admissibilidade, observa-se que o recurso é tempestivo, interposto por quem ostenta legitimidade ad causam.

Quanto à alegada ilegitimidade passiva, também há que ser rejeitada, eis que é entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que o consumidor, por ser o contribuinte de fato do tributo, possui legitimidade ativa para refutar as cobranças que entender indevidas.

Precedentes: AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016; EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013.

Em relação à prejudicial concernente a necessidade de liquidez da sentença sob o rito do juizado especial, verifica-se que a parte requerente postulou determinação judicial para que a concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica colacionasse aos autos as faturas correspondentes ao período discutido.

Nesse prisma, resta evidente a impossibilidade de a parte realizar pedido líquido em razão de a documentação necessária estar em poder de outrem.

Para além disso, o CPC, nos arts. 396 a 404, faculta à parte o requerimento de exibição de documentos.

Por consequência, dependendo a perfeita determinação do valor da causa da realização de ato de terceiro, não merece acolhida o argumento recursal de violação ao artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95.

Quanto a preliminar de inépcia da inicial, ao analisar a competência dos Juizados Especiais da Fazenda, impede registrar que a Lei n. 12.153/09, que dispõe acerca os Juizados Especiais da Fazenda Pública (JEFP), traz em seu art. 2º que:   Art. 2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. § 2o Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo.   Como se verifica, o principal critério orientador para fixação das demandas a serem analisadas pelo juízo especial fazendário é o valor da causa, em respeito ao princípio da simplicidade e da celeridade.

A ofensa a tal limite importa em incompetência absoluta do juizado especial, podendo ser declarada de ofício por ser matéria de ordem pública.

Compulsando detidamente os autos, verifico que se trata de ação ordinária consistente determinar que o Estado do Ceará exclua da base de cálculo do ICMS lançado contra a parte autora o valor relativo à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD e demais encargos setoriais da operação de energia elétrica.

Como se vê, não se trata de demanda com alta complexidade, o que atrai a competência absoluta por força do art. 2º e §4º da Lei n. 12.153 /2009. É relevante destacar, também, a previsão do Enunciado n. 32 do FONAJEF: "a decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/951".

Logo, no caso dos autos, o pedido formulado pela parte autora, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como "pedido genérico"), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.

Assim, vencidas todas prejudiciais apontadas, passo a análise do mérito.

O Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização.

Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Outrossim, houve determinação da modulação dos efeitos, nos seguintes termos: Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.

Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2.

A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3.

Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.   Na hipótese, verifica-se que a ação de origem fora protocolada em 06/10/2017 e julgado procedente em 04/12/2017, com deferimento da tutela de evidência requerida somente em sentença (ID 4981596).

Isto é, denota-se sem maiores esforços que o recorrente se enquadra na hipótese dos contribuintes que não se beneficiam da modulação dos efeitos do tema repetitivo 986 do STJ, especificamente aquela descrita no do item d do julgado.

Desse modo, inafastável a aplicação do entendimento do Tribunal Superior, nos termos do art. 927, inciso III do CPC: Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;   Colaciono jurisprudência do TJCE no mesmo sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EMMANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA.

PRETENSÃO DE EXCLUIR, DA BASE DE CÁLCULO, A TARIFA DE USODO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DOSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM.

ART. 3º, ¿X¿, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996 (LEI KANDIR).

EFICÁCIA SUSPENSA NA ADI Nº 7.195.

TEMA 986 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS.

DEFINIÇÃO DA TESE JURÍDICA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO AFIRMADO.

DECISÃO ESCORREITA.

DESPROVIMENTO. 1.

Cuida-se de agravo de instrumento oposto contra a decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar postulada em mandado de segurança, com o fito de afastar a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. 2.

Não prospera a pretensão de reforma do decisório para concessão da tutela provisória comesteio no inc.

X, acrescido ao art. 3º da Lei Complementar (LC) federal nº 87/1986 (Lei Kandir) pela LC federal nº 194/2024, à míngua de fumaça do bom direito, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do dispositivo citado em sede de cautelar na ADI nº 7.195. 3.

A juíza singular denegou o pleito de urgência, considerando que (a) as etapas antecedentes ao efetivo consumo da energia elétrica ocorrem imediata e simultaneamente, sendo insuscetíveis de tributação isolada, de sorte que a divisão daquelas constitui mera ficção jurídica; (b) por conseguinte, a base de cálculo do ICMS em comento compõe-se do valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida e do custo referente à transmissão e à distribuição; (c) malgrado ser impossível a individualização física das fases citadas, cada uma destas impõe aumento no custo do processo de fornecimento de energia elétrica, ampliando o valor total da operação, em consonância com o disposto no art. 34, §9º, ADCT, da CF/1988 e no art. 9º, §1º, II, da Lei Complementar (LC) federal 87/1997; (d) na espécie, não incide a Súmula 166, STJ, por não se tratar de mercadoria sujeita à circulação na forma tradicional; (e) na resolução do REsp. nº 1.163.020/RS, o Superior Tribunal de Justiça encerrou a distinção entre consumidores cativos e consumidores do mercado livre, assentando o posicionamento de que, em ambos os casos, as tarifas sob debate compõem a base de cálculo do ICMS. 4.

O decisum guarda consonância com o posicionamento recentemente consagrado pelo STJ sobre idêntica questão tributária na sistemática dos recursos especiais repetitivos (tema 986). 5.

Nada obstante a pendente publicação do acórdão exarado nos processos-paradigma da tese em apreço, seria desarrazoado e ofensivo à racionalidade do sistema processual vigente, desprezar que a nova diretriz determinada pelo Superior Tribunal de Justiça haverá, em breve, de ser adotada pelos juízes e tribunais obrigatoriamente. 6.

Por conseguinte, para o fim de apreciação de medida liminar em mandado de segurança, afasta-se a aplicação da jurisprudência até então perfilhada no TJCE, ilustrada na peça recursal, para seguir a vertente inovadora em observância ao tema 986/RR, já inaugurada, via decisão monocrática no âmbito desta Corte (Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCO GLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024). 7.

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido." (TJCE.

Agravo de Instrumento - 0634259-61.2022.8.06.0000, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/05/2024, data da publicação: 07/05/2024) "Em razão da tamanha divergência, o REsp 1692023 e o REsp 1699851 foram afetados para julgamento sob o sistema dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 986), em que a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Para o relator, Ministro Herman Benjamin, o ordenamento jurídico brasileiro indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, incluídos os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento a transmissão e a distribuição.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo que até o dia 27/03/2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Após aquela data, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986." (TJCE.

Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCOGLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024)   Diante do exposto, conheço do recurso inominado interposto para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença vergastada para julgar improcedente o pleito autoral.

Custas de lei.

Sem condenação em honorários, ante o provimento do recurso, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.   Fortaleza, 07 de abril de 2025.   Magno Gomes de Oliveira Juiz Relator        

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA  MÔNICA LIMA CHAVES   0175153-12.2017.8.06.0001 RECORRENTE: ESTADO DO CEARA RECORRIDO: ED CARLOS QUEIROZ DE LIMA   DECISÃO INTERLOCUTÓRIA   Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo Estado do Ceará pretendendo a reforma de sentença que julgou procedente o pleito autoral para declarar a ilegalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

Por meio da decisão de ID 4981519, foi determinada a suspensão do processo até ulterior decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará - (TJ/CE) no mérito do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0625593-47.2017.8.06.0000.

Ocorre que o Incidente não foi admitido, tendo a decisão transitado julgado, ante a correlação de temas entre a questão litigiosa do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva e o Tema 986, com tese firmada pelo STJ no REsp 1692923/MT.

Desse modo, determino o levantamento da suspensão para consequente retomada do regular processamento do Recurso Inominado interposto e sua inclusão em pauta de julgamento.   Recurso interposto dentro do prazo legal (Art. 41 da Lei 9.099/95).  Na oportunidade, faculto aos interessados, conforme Resolução nº 08/2018 do Tribunal Pleno do TJCE, manifestação em 05 (cinco) dias de eventual oposição ao julgamento virtual.  Expedientes necessários. (Local e data da assinatura digital).   MÔNICA LIMA CHAVES  Juíza de Direito Relatora