TJCE - 3029553-59.2024.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   PROCESSO: 3029553-59.2024.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: FAZENDA TWEED HEADS LTDA POLO PASSIVO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI) e outros DESPACHO Vistos, etc.

Intime-se a parte impetrante para, no prazo de 15 (quinze) dias, responder o recurso de ID 159316768, nos termos do art. 1.010, §1º, do CPC.

Decorrido o prazo, com ou sem resposta, certifique-se e, igualmente, envie-se o processo à Superior Instância, a qual caberá verificar a admissibilidade recursal, na forma do art. 1.010, §3º do CPC.   Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

    PROCESSO: 3029553-59.2024.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: FAZENDA TWEED HEADS LTDA POLO PASSIVO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI) e outros     SENTENÇA    Vistos etc.   O ESTADO DO CEARÁ, interpôs Embargos de Declaração no id. 142700630, com o fito de suprimir a omissão da decisum proferida por este juízo no id.134222772, posto que eivada por vício de omissão, devendo a parte dispositiva da sentença ser reformulada.   Assim, requer que seja conhecido e dado provimento aos presentes embargos.   A parte contrária foi intimada, mas não apresentou contrarrazões, conforme certidão de id.152171199.   Relatei.

Passo a decidir.   Segundo apregoa o art. 1.022, do Código de Processo Civil (CPC/2015), são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.   Os embargos de declaração não têm a finalidade de restaurar a discussão da matéria decidida e ajustar a decisum ao entendimento sustentado pelo embargante.

A essência desse procedimento recursal é a correção de erro material, obscuridade, contradição ou omissão do julgado, não se prestando à nova análise de matéria já discutida.   Compulsando os presentes autos, constata-se que não assiste razão ao embargante em suas argumentações.

Explico:   Argumenta o Embargante, em resumo, que a decisão impugnada de id. 134222772 necessita ser reformada, pois, há omissão na parte dispositiva no que tange ao TUSD, pois, não há desoneração fiscal do uso do sistema de distribuição, podendo, o Estado do Ceará fazer incidir o ICMS sobre a referida parcela.   No entanto, a sentença embargada foi bastante clara apreciando adequadamente as questões centrais do litígio; especialmente sobre o sistema de Geração Distribuída (GD), mencionando acerca da isenção da tarifa do sistema de energia do TUSD e TUST, sendo, portanto incabível a rediscussão da controvérsia.   Ademais, é cediço que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.   O princípio do livre convencimento motivado do juiz é expressamente agasalhado pelo artigo 371 do CPC/2015, seguindo os passos do art.131 do CPC de 1973, confira-se:   Art. 371.

O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.   É também do STJ o entendimento segundo o qual o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.   A propósito:   "PROCESSUAL PENAL.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECURSO ESPECIAL.

ART. 619 DO CPP.

OMISSÕES E CONTRADIÇÕES INEXISTENTES.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM O OBJETIVO DE REDISCUTIR MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS.

IMPOSSIBILIDADE.

DESCABIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA SANAR ALEGADA CONTRADIÇÃO ENTRE DECISÕES DIVERSAS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

I.

Cabível a oposição de embargos de declaração quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, de acordo com o art. 619 do Código de Processo Penal.

II.

As omissões alegadas pelo embargante consistem, na verdade, em inconformismo da parte com o decidido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, irresignação esta que não pode ser acolhida, em sede de Embargos Declaratórios, os quais não se prestam à revisão, rediscussão e reforma de matérias já decididas. (...) V.

Consoante a jurisprudência do STJ,"O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos da parte recorrente, bastando, para tanto, que prolate decisão devidamente fundamentada que aborde a questão controversa em sua inteireza, não resultando,

por outro lado, negativa da prestação jurisdicional" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 894.522/RS, Rel.

Min.

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 13/10/2011).

VI.

Inexistindo, no acórdão embargado, as omissões e contradições apontadas, nos termos do art. 619 do CPP, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração.

VII.

Embargos de Declaração rejeitados. (STJ - EDcl no REsp 1043207/SP, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 18/06/2013) (gn).   "(...) o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados" (...) (STJ- REsp 684.311/RS, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191). (gn).   Percebe-se, portanto, que a irresignação do Embargante não possui amparo legal, quando não se verificou qualquer omissão, contradição, obscuridade ou ainda erro material na decisão embargada, tratando-se, pois, de mero inconformismo com a decisão proferida, pretendendo, portanto, a rediscussão do que já foi decidido sob o pálio do contraditório, da ampla defesa, e o devido processo legal.

Vejamos a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça - STJ e pelos nossos tribunais, sobre o assunto:    "PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC.

REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DECIDIDAS.

IMPOSSIBILIDADE.

JULGAMENTO SUPERVENIENTE DA APELAÇÃO.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 535 CPC 1.

Não podem ser acolhidos embargos declaratórios que, a pretexto de alegadas omissões do acórdão embargado, traduzem, na verdade, inconformismo com a decisão tomada, pretendendo rediscussão do que já foi decidido.

Assim, sem a ocorrência de qualquer obscuridade, contradição ou omissão no julgado embargado, conforme exige o art. 535 do CPC, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração. 2.

O recurso especial perde o seu objeto, quando ocorre, no Tribunal de origem, o superveniente julgamento da apelação à qual se pretendia conferir também efeito suspensivo.

Precedentes. 3.

Embargos de declaração rejeitados. (STJ - 1218598 ES 2010/0198246-7, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 25/10/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2011) (destaquei).   PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

REQUISITOS.

REDISCUSSÃO: IMPOSSIBILIDADE.

MATÉRIA VEICULADA EM CONTRARRAZÕES A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO NOS PONTOS EM QUE NÃO HÁ SINTONIA AO RECURSO OPOSTO.

PREQUESTIONAMENTO. 1.

Os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. 2.

O recurso é descabido quando busca meramente rediscutir, com intuito infringente, o mérito da ação, providência incompatível com a via eleita. 3.

Não há omissão relativamente à análise de questões veiculadas em contrarrazões aos embargos de declaração (art. 1.023, § 2º, CPC) que não possuem sintonia às questões jurídicas veiculadas no recurso. 4.

Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.

TRF-4 - AC: 50009615920144047001 PR 5000961- 59.2014.4.04.7001, Relator: LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Data de Julgamento: 13/07/2021, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR) (destaquei).   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA RECURSAL.

DESCABIMENTO.

FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO.

AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 535 DO CPC.

PEDIDO EM CONTRARRAZÕES DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

VIA ESTREITA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.

Inexistindo no Acórdão os vícios de omissão, obscuridade e/ou contradição previstos no artigo 535, do CPC, não há como se acolher os declaratórios quando se restringem à rediscussão do mérito, via para a qual os embargos de declaração não se prestam. 2. É cediço que o recurso horizontal não serve para reexaminar tema de direito e modificar o mérito do acórdão embargado.

Neste sentido, devidamente examinada a questão posta pelo embargante, não subsistindo qualquer omissão, contradição ou obscuridade, rejeitam-se os embargos opostos com a finalidade meramente prequestionadora. 3.

Não cabe pedido pela via estreita das contrarrazões de embargos de declaração.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (TJ-BA - ED: 00112858720148050000, Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2015) (destaquei).   O Tribunal de Justiça do Estado o Ceará pacificou a questão em sua Súmula 18, assim disposta:   "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada."   Sobre o tema, colhe-se, também, entendimento jurisprudencial do TJCE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU ERRO MATERIAL.

INEXISTÊNCIA.

IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 18 DO TJCE.

RECURSO NÃO PROVIDO.

PREQUESTIONAMENTO.

INVIABILIDADE. 1.

No caso, embargos de declaração interpostos contra acórdão proferido por esta 3ª Câmara de Direito Público que, por unanimidade, conheceu do reexame necessário e apelações cíveis interpostas, para negar provimento a estas últimas, mantendo inalterada a sentença recorrida. 2.

O decisum embargado enfrentou devidamente as questões fáticas trazidas aos autos, com a fundamentação necessária ao deslinde da causa. 3.

Os aclaratórios, cujo objetivo é a integração da decisão embargada, não servem como meio de rediscussão da matéria já julgada (súmula 18 do TJCE). 4.

Ausentes os vícios insertos no art. 1.022 do CPC, torna-se despicienda a declaração requerida pela parte embargante para fins de prequestionamento. - Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (Embargos de Declaração Cível - 0067242-25.2017.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 23/10/2023, data da publicação: 23/10/2023). (destaquei).   Diante do exposto, conheço do recurso de Embargos de Declaração, posto que tempestivo, porém, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão embargada em todos os seus termos.   Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.   Lia Sammia Souza Moreira Juiz de Direito, em respondência

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA   PROCESSO: 3029553-59.2024.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: FAZENDA TWEED HEADS LTDA POLO PASSIVO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI) e outros DESPACHO Vistos, etc.

Intime-se a parte impetrante, em face da interposição de Embargos de Declaração de ID 142700630, os quais buscam efeitos infringentes em relação a sentença prolatada, consoante o art. 1023, § 2º do CPC, para se manifestar no prazo de 05 (cinco) dias.   Expedientes necessários.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.   DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

PROCESSO: 3029553-59.2024.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: FAZENDA TWEED HEADS LTDA POLO PASSIVO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI) e outros SENTENÇA    Vistos, etc.   Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por Fazenda Tweed Heads LTDA contra ato, supostamente, considerado abusivo e ilegal, praticado pelo Coordenador da Coordenadoria da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará objetivando, em síntese, o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre as saídas internas de energia elétrica da distribuidora para suas unidades consumidoras, no montante equivalente à energia injetada na rede pela própria impetrante, conforme o sistema de compensação de energia elétrica da geração distribuída (GD), instituído pela Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012 e atualmente regulamentado pela Lei nº 14.300/2022.   A impetrante alega estar sendo submetida a excesso de exação, sendo compelida a recolher ICMS sobre uma operação que não configura fato gerador do tributo.

Argumenta que, na prática, o imposto está sendo calculado sobre a totalidade da energia consumida, sem excluir a parcela que foi gerada e injetada na rede pela própria impetrante.

Tal conduta, segundo a impetrante, viola seu direito de ser tributada apenas nos limites estabelecidos pela legislação, resultando na imposição de uma carga tributária indevida.   Defende que a exigência do tributo decorre de uma interpretação equivocada da legislação tributária, desconsiderando que a operação de geração distribuída não caracteriza circulação de mercadoria.

Alega, ainda, que essa cobrança indevida contraria os princípios da legalidade e da tipicidade tributária, impondo um ônus financeiro inconstitucional ao contribuinte, razão pela qual requer o reconhecimento da irregularidade da exação e a cessação imediata da cobrança indevida.   Decisão Interlocutória acostada ao ID de nº 107058670, onde o foi deferida a tutela de urgência para determinar ao impetrado que proceda à imediata suspensão da cobrança de ICMS sobre o consumo de energia elétrica gerada e consumida e sobre a parcela recolhida a título de tarifa TUSD/TUST, das unidades consumidoras de titularidade da empresa Impetrante (FAZENDA TWEED HEADS LTDA - CNPJ: 48.***.***/0001-27), em conformidade com a Resolução nº 1.000/2021 e da Lei n. 14.300/2022.   Informações, acostada ao ID de nº 126894156, onde o Estado do Ceará sustenta preliminarmente a inadequação da via eleita, falta de interesse de agir e Impossibilidade de compensação tributária via Mandado de Segurança.

Já no mérito aduz que não se pode acolher os argumentos do contribuinte, pois não há nenhuma cobrança de ICMS no estado do Ceará sobre essa energia "emprestada" (injetada) na rede da distribuidora.   O Ministério Público apresentou manifestação, em ID de nº 1129379718, opinando pela procedência da ação.   É o relatório, Decido.   Antes de adentrar no mérito passo a análise das preliminares arguidas.   FALTA DE INTERESSE DE AGIR   O ente público argumentou que não há resistência concreta por parte do Estado, pois a legislação estadual já prevê a isenção do ICMS sobre a energia injetada na rede pela própria unidade consumidora.

Assim, não haveria necessidade de intervenção judicial para garantir um direito que já estaria assegurado.   Pela ausência do interesse de agir, requereu o julgamento, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.   Contudo o interesse de agir da impetrante está configurado, pois há um ato da autoridade coatora que impõe possível tributação indevida sobre a energia compensada.

O fato de existir previsão normativa sobre o tema não afasta a possibilidade de interpretação incorreta e sua consequente exigência ilegal, a mera existência de norma prevendo isenção parcial não impede o questionamento judicial sobre eventual cobrança indevida.   Sendo assim, indefiro a preliminar de ausência de interesse de agir.   INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA   A Fazenda Estadual sustenta que o Mandado de Segurança não é o instrumento adequado para questionar a cobrança do ICMS, pois a impetrante busca um salvo-conduto genérico para evitar a tributação sobre qualquer operação futura, o que não é permitido na via mandamental.   O Mandado de Segurança é meio adequado para a impugnação de ato coator que resulte em cobrança indevida de tributo, desde que demonstrada a existência de direito líquido e certo.   No caso concreto, a impetrante apresenta documentação suficiente para comprovar que a cobrança do ICMS sobre a energia, justificando, portanto, a utilização do Mandado de Segurança.   Sendo assim, indefiro a preliminar.   IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA VIA MANDADO DE SEGURANÇA   A contestação ressalta que o Supremo Tribunal Federal (STF) já firmou entendimento de que não é possível pleitear a restituição ou compensação de valores tributários por meio de Mandado de Segurança, pois isso exigiria dilação probatória, incompatível com a ação mandamental.   O pedido da impetrante não envolve unicamente a compensação tributária, mas sim o reconhecimento da inexigibilidade do tributo.   Dessa forma, o argumento do Estado do Ceará é inaplicável ao caso concreto, pois a impetrante não tem como objeto a compensação, mas sim a declaração da inexigibilidade do tributo.   Superada, pois, a preliminar, passo à análise meritória.   Do Mérito   Pretende a impetrante demonstrar, que a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica que ela mesma gera e consome não configura fato gerador do tributo, pois não há circulação jurídica de mercadoria nem ato de mercancia.

A operação se daria sob a forma de empréstimo gratuito, conforme previsto pela ANEEL e consolidado pela jurisprudência.   O objeto da ação é o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre a energia elétrica injetada na rede pela impetrante e posteriormente compensada para consumo próprio, no âmbito do Sistema de Geração Distribuída (GD), regulamentado pela Lei nº 14.300/2022.   Aduze a Impetrante que possui sistemas de geração de energia por fonte solar, com o que produz energia para consumo próprio, e que dessa energia gerada, há cobrança do ICMS, indevidamente.   Nesse caso, o consumidor produz a energia elétrica consumida e, quando há mais energia produzida, cede-a para a concessionária de energia.

Essa cessão é feita, gratuitamente, sendo utilizada para compensar futuro consumo.   O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.464.347, chamado a debater sobre o tema, não conheceu do assunto, por entender ausente direito constitucional, atinente, portanto, à legislação infraconstitucional, qual seja, Resolução Normativa da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica.

Na oportunidade, firmou a seguinte Tese: "É infraconstitucional a controvérsia relativa à incidência de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD), nos casos de mini e microgeração de energia solar fotovoltaica pela própria unidade consumidora".   Conforme disposto no art. 2º, inciso XLV-A, da Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL, a energia elétrica injetada na rede pelo consumidor-gerador é cedida a título de empréstimo gratuito à concessionária.

Diante disso, não há incidência de ICMS sobre o excedente de eletricidade compensada, tampouco sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), uma vez que não ocorre circulação jurídica nem comercialização da mercadoria (energia elétrica), requisitos essenciais para a configuração do fato gerador do tributo.

Senão vejamos:   Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições: XVI-A - Energia compensada: energia elétrica ativa consumida da rede e compensada pela energia elétrica ativa injetada, pelo excedente de energia e pelo crédito de energia utilizados no faturamento de unidade consumidora participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, limitada ao montante de energia consumida da rede no ciclo de faturamento; (...) XVII-A - Excedente de energia: diferença positiva entre a energia elétrica ativa injetada e a energia elétrica ativa consumida por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, apurada por posto tarifário a cada ciclo de faturamento, exceto para o caso de empreendimento com múltiplas unidades consumidoras com microgeração ou minigeração distribuída ou geração compartilhada, em que o excedente de energia pode ser toda a energia gerada ou a injetada na rede de distribuição pela unidade consumidora, a critério do titular da unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída; (...) XLV-A - Sistema de Compensação de Energia Elétrica - SCEE: sistema no qual a energia elétrica ativa é injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída na rede da distribuidora local, cedida a título de empréstimo gratuito e posteriormente utilizada para compensar o consumo de energia elétrica ativa ou contabilizada como crédito de energia de unidades consumidoras participantes do sistema." (Grifos nossos)   Essa microgeração e minigeração distribuídas com a utilização do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) foi instituída, legalmente, pela Lei n° 14.300/2022, que previu o marco legal desse instituto.   Assim, na Geração Distribuída - GD, o consumidor injeta energia no sistema de distribuição para posterior consumo, tendo a unidade consumidora seu medidor (relógio) substituído por um bidirecional, que contabiliza não só a energia consumida, mas, também, a energia injetada na rede.   A Administração Tributária reconhece a isenção do ICMS sobre a energia gerada e consumida, no entanto, mantém a cobrança do imposto sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição de energia (TUSD), referente à energia total.   Acerca do assunto, o Convênio n° 16/2015 previu a isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora, com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora, no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora de igual titular.

No ato normativo tributário, há menção expressa de que o benefício não se aplicaria ao custo de disponibilidade ou, ainda, ao uso do sistema de distribuição.   O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações - ICMS possui como fato gerador, a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço de transporte/comunicação.   Assim, a incidência sobre o consumo da energia elétrica gerada e consumida pela microgeração e minigeração distribuídas é incabível, primeiro, porque não há caracterização de circulação de mercadoria; segundo, porque contrapõe-se ao propósito de estimular a produção de energia limpa e renovável, além da busca de economia, já que se refere àquele que produz e consome sua própria energia, devido à geração residencial de energia solar, ficando independente da rede pública de eletricidade.   Esse é o entendimento de Tribunais de Justiça, conforme verifica-se:   APELAÇÕES CÍVEIS.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

INSTALAÇÃO DE CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA SOLAR.

ENERGIA FOTOVOLTAICA.

RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA AO ESTABELECIMENTO SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO.

INCIDÊNCIA DE ICMS EXIGE CIRCULAÇÃO JURÍDICA.

PERÍODO DA COMPENSAÇÃO. ÚLTIMOS CINCO ANOS. \n1.

Hipótese em que impetrante instalou, em suas filiais, três centrais minigeradoras de energia fotovoltaica solar, com potência de 64 kWp, 72 kWp e 120 kWp, para fins de captação de energia solar e de produção de energia para consumo próprio.

Instalação que se enquadra na definição de minigeração do artigo 2º da Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL.

A circulação de mercadoria\ a que se refere o art. 155, inc.

II, da Constituição Federal, que é o fato gerador do ICMS, é, somente, a circulação jurídica, a qual pressupõe efetivo ato de mercancia, com o fim de lucro, e transferência de titularidade.

Sobre a operação de restituição da energia elétrica emprestada, que ocorre por meio de compensação do crédito gerado pela unidade consumidora, não incide ICMS, uma vez que nessa operação não se perfectibiliza a circulação jurídica a que se refere o art. 155, inc.

II, da Constituição Federal. 2.

Irresignação quanto ao marco inicial da compensação do ICMS recolhido indevidamente que merece acolhimento.

Ocorre que é cabível o aproveitamento dos créditos retroativamente aos últimos cinco (5) anos anteriores à impetração.

Precedentes do STJ.

APELAÇÃO DO IMPETRADO DESPROVIDA.

APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. (TJ-RS - APL: 50075410520218210001 RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 07/12/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 10/12/2021)   EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ENERGIA ELÉTRICA.

CENTRAL MINIGERADORA DE ENERGIA.

RESOLUÇÃO Nº 482/2012 DA ANEEL.

EMPRÉSTIMO GRATUITO À CONCESSIONÁRIA.

MÚTUO.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A OPERAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DA ENERGIA AO ESTABELECIMENTO, SOB FORMA DE COMPENSAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. 1.

A Resolução nº 482/2012 da ANEEL estabeleceu a possibilidade de unidade consumidora com microgeração ou minigeração ceder, por meio de empréstimo gratuito (mútuo), parte da energia não utilizada à distribuidora local e posteriormente compensá-la com o consumo de energia elétrica ativa. 2.

No caso específico, em que a energia compensada é transferida à distribuidora como empréstimo gratuito, afasta-se qualquer hipótese de concretização de operação mercantil onerosa, ou seja, não há que se falar em compra e venda de energia elétrica, o que afasta a incidência do ICMS.

REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJ-GO 55448051320208090051, Relator: DESEMBARGADOR KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/02/2023) (grifos nossos)   No mesmo sentido, segue a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:   COMPENSAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA PRODUZIDA PELO CONSUMIDOR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO PRINCIPAL OU NO SEU CUSTO DE DISTRIBUIÇÃO.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICO-ECONÔMICA DO BEM.

PRECEDENTES.

DISTINGUISHING COM A TESE FIRMADA PELO STJ NO TEMA Nº 986.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

CABÍVEL.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

A incidência de imposto sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) revela que, ao menos indiretamente, tem ocorrido a exigência de tributo sobre os valores pagos pelo consumidor, fato que revela a utilidade da ação judicial ora manejada. 2.

Cinge-se a controvérsia a analisar se incide a cobrança de ICMS sobre a energia fotovoltaica (placa solar) gerada pelo consumidor e posteriormente disponibilizada no sistema de distribuição. 3.

O art. 155, II, da Constituição Federal atribuiu aos estados a competência tributária para instituir o imposto sobre a circulação de bens e mercadorias.

Entende-se circulação, para tal fim, como a movimentação jurídico-econômica da propriedade do bem - ato de verdadeira mercância e obtenção de lucro.

In casu, a força elétrica produzida pelo painel solar do autor, embora tenha circulado fisicamente na rede de transmissão da empresa de serviço público, nunca deixou de compor o patrimônio jurídico do demandante, pois convertida em crédito de energia ativa a ser consumido no prazo de até 60 (sessenta) meses. 4.

A Lei Federal nº 14.300/2022 (Marco Legal da Microgeração e Minigeração Distribuída) conferiu à compensação de energia elétrica a natureza de mútuo gratuito, lhe afastando o conceito jurídico de transmissão de propriedade.

Nesse caso, tanto na operação principal (creditamento) quanto nos custos de sua distribuição (TUSD), falta a ocorrência de elemento basilar para a incidência tributária: o fato gerador.

Pouco importa, então, se o Ente Público conferiu isenção apenas à primeira etapa da transação, pois a hipótese de incidência do ICMS não se materializa nela ou em qualquer de suas fases subsequentes. 5.

O caso ora analisado é distinto da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 986, no qual se considerou válida a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

Isso porque no contexto vertente sequer há incidência do referido tributo na operação - diferente do paradigma supramencionado, no qual se discutiu situações normais de consumo de energia. 6.

Devida a repetição do indébito, uma vez que a própria Administração Tributária reconheceu o recolhimento da exação. 7.

Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (APELAÇÃO CÍVEL - 02001902420228060047, Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 24/06/2024)   COBRANÇA DE ICMS.

INCIDÊNCIA SOBRE A TUSD/TUST.

IMPOSSIBILIDADE.

EMPRÉSTIMO GRATUITO.

RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 1.000/2021 DA ANEEL.

AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO E/OU COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA (ENERGIA).

PRECEDENTES.

MEDIDA DE URGÊNCIA.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.A concessão da tutela de urgência exige a concomitância dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2.Nos termos da Resolução Normativa nº 1.000/2021 da ANEEL (art. 2º, inciso XLV-A), havendo empréstimo gratuito a concessionária de energia, não há que se falar em incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensada, nem mesmo sobre a TUSD/TUST, por ausência de circulação e/ou comercialização da mercadoria (energia), ou seja, inexistência do fato gerador do tributo. 3.Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30005948120248060000, Relator(a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 15/07/2024)   Assim, reconhecendo que a geração de energia elétrica pelo sistema solar, consumida pelas unidades do próprio produtor, não enseja circulação de mercadoria, o que desnatura o fato gerador do ICMS, não é razoável que seja aceita a incidência sobre a Tarifa, pois, se não há hipótese de incidência, não há que se falar em desmembramento da base de cálculo, a fim de não incidir sobre a TE e incidir sobre a TUST.   A isenção é uma forma de exclusão do crédito tributário (art. 175, I do CTN), sendo escolha do legislador infraconstitucional ao não tributar uma determinada operação, tratando, então, de dispensa legal de pagamento do tributo.   Nesse sentido, a lei isentiva se configura como substrato da regra matriz de incidência do tributo em si.   No que se refere ao pedido de declaração do direito à compensação dos pagamentos indevidos, com base nos artigos 165 a 169 do CTN, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possuem entendimento consolidado de que o Mandado de Segurança não é meio processual adequado para pleitear a restituição ou compensação de tributos.

Isso se deve ao fato de que tal pedido exige a produção de provas detalhadas para demonstrar os valores efetivamente pagos a maior, o que é incompatível com a natureza do Mandado de Segurança, que exige prova pré-constituída e destina-se exclusivamente à tutela de direito líquido e certo.

Vejamos:   Súmula 269 do STF - "O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." Súmula 271 do STF - "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria." Tema 118 do STJ (Recurso Repetitivo):É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança   Portanto, o pedido de compensação de tributos pagos indevidamente não pode ser concedido no Mandado de Segurança.   Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, confirmando a medida liminar anteriormente deferida, para o fim de determinar seja reconhecida a inexigibilidade do ICMS nas saídas internas de energia elétrica da Distribuidora para as unidades consumidoras da Impetrante, no montante correspondente à energia injetada na rede pela própria Impetrante, conforme o sistema de compensação de energia elétrica de geração distribuída (GD), em conformidade Lei nº 14.300/2022.   Sem honorários nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09.   Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 14, § 1º, Lei n.º 12.016/09).   Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.   Fortaleza/CE, data da assinatura digital.  DEMETRIO SAKER NETO  Juiz de Direito