TJCE - 0050106-31.2021.8.06.0084

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ   Comarca de Guaraciaba do Norte    Vara Única da Comarca de Guaraciaba do Norte     Rua Padre Bernadino Memoria, 322, Centro - CEP 62380-000, Fone: (88) 3652-2066, WhatsApp: (85) 98142-7398 Guaraciaba do Norte-CE - E-mail: [email protected]     Número do Processo: 0050106-31.2021.8.06.0084 Classe Judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Gratificações Municipais Específicas] AUTOR: SHARLYS MICHAEL DE SOUSA LIMA AGUIAR POLO PASSIVO: MUNICIPIO DE GUARACIABA DO NORTE      SENTENÇA Vistos, etc.

Vistos e etc.

Trata-se de Ação de Cobrança proposta por SHARLYS MICHAEL DE SOUSA LIMA AGUIAR, em desfavor do MUNICÍPIO DE GUARACIABA DO NORTE-CE, ambos qualificados nos autos.

O autor alega que foi servidor em cargo comissionado, ocupando a função de Procurador Adjunto do Município, no período compreendido entre janeiro de 2017 a setembro de 2020 e que durante o período em que foi servidor não teria recebido 13º salário e férias e seu respectivo adicional, pelo que pede o pagamento dos valores devidos e não pagos (ID 42901183).

O autor comprova a condição de servidor comissionado juntando aos autos suas fichas funcional e financeira, onde consta que foi nomeado na função em 02/01/2017 e exonerado em 24/09/2020, consta também, a ausência de pagamento de férias com o terço constitucional e 13º salário - ID 42901186.

Citado o Município requerido para informar se possuía proposta de acordo, e em caso negativo, apresentar contestação, no prazo legal.

O requerido optou em apresentar contestação (ID 42901177) arguindo preliminar de mérito para extinção do feito, em razão de inépcia da petição inicial, e, a improcedência dos pedidos.

Em réplica, o autor refuta a peça contestatória alegando ser completamente genérica, requerendo o julgamento antecipado da lide - ID 42901182.

Após intimação das partes para se manifestarem acerca da possibilidade de julgamento antecipado ou informar se pretendem produzir prova testemunhal em audiência, foi designada audiência de instrução.

Em audiência de instrução, foi tentada a conciliação entre as partes, sem sucesso e em seguida declarada encerrada a instrução, tendo em vista que as partes dispensaram a prova testemunhal e pugnaram pelo julgamento antecipado da lide - ID 87649702. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, ressalto que a causa é unicamente de direito, sendo a prova documental produzida suficiente para o julgamento da lide, não havendo necessidade de produção de provas em audiência, motivo pelo qual, conforme art. 355, I do CPC, e não havendo oposição das partes, anuncio o julgamento antecipado da lide.

A título de prejudicial, afasto a alegação de inépcia da petição inicial, pois a portaria de nomeação no cargo comissionado não é peça essencial no presente caso, o autor instruiu o pedido com a ficha funcional e ficha financeira onde constam os dados da nomeação, com o número da portaria e a data do expediente, portanto, a petição inicial não apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito.

Conforme se depreende dos autos, o autor afirma que exerceu no Município de Guaraciaba do Norte/CE o cargo comissionado de Procurador Adjunto, que seu exercício teve início em 02/01/2017 e findou em 24/09/2020.

Ocorre que, durante todo esse tempo, não recebeu o 13º salário, as férias e seu respectivo adicional.

Sobre o tema, ressalta-se que os ocupantes de cargo em comissão ou função comissionada podem ser exonerados a qualquer tempo, por se tratar de cargo de livre nomeação e exoneração (ad nutum), conforme disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.

Em observância ao princípio da igualdade (art. 7º, XVIII, c/c art. 39, §3º, ambos da Constituição Federal), estende-se aos servidores ocupantes de cargos comissionados diversos direitos trabalhistas previstos no art. 7º da Constituição Federal, dentre eles o direito ao décimo terceiro e as férias + 1/3.

Daí, muito embora não se possa negar que a nomeação e exoneração de servidor para exercício de cargo em comissão configura ato administrativo discricionário, submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública competente, é imperioso considerar,

por outro lado, que o uso dessa discricionariedade não pode subjugar direitos e garantias sociais asseguradas constitucionalmente.

O dispositivo constitucional não faz nenhuma distinção entre o ocupante de cargo efetivo e o exercente de cargo em comissão.

A jurisprudência dos tribunais superiores vem se posicionando no sentido de que alguns dos direitos aplicáveis aos servidores efetivos também devem ser estendidos aos agentes públicos ocupantes de cargo em comissão.

Do contrário, estar-se-ia a Administração Pública se enriquecendo sem causa.

Haveria também um vilipêndio ao que se encontra estabelecido no próprio texto constitucional.

No caso sob apreço, o demandante argumenta que, durante todo o período laboral, nunca usufruiu de férias, tampouco recebeu o pagamento referente ao 13º salário.

Desse modo, o ocupante de cargo em comissão faz jus à fruição das férias, acrescidas do terço constitucional, bem como ao 13º salário, nos termos do art. 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal.

Os tribunais pátrios possuem tal entendimento: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO.

EXONERAÇÃO. 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS.

DIREITOS CONSTITUCIONAIS ASSEGURADOS, CONFORME ART. 39, § 3º, DA CF/88.

VALOR DA BASE SALARIAL.

VARIAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA À ÉPOCA.

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.

LOCUPLETAMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

INOCORRÊNCIA.

PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

FIXAÇÃO NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (INCISO II, DO § 4º, DO ART. 85, DO CPC).

JUROS DE MORA.

REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA E CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

I.

O cerne da demanda cinge-se em apreciar se é devido ao autor, que exercia cargo em comissão, o recebimento de 13º salários e férias, acrescidas do terço constitucional, bem como a remuneração relativa aos meses que exerceu sua atividade laboral e não recebeu a contraprestação devida.

II.

Os servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, embora não possuam cargos efetivos, detêm cargo público.

A Lei Maior não impôs nenhuma diferenciação nesse ponto, de forma que não pode haver qualquer restrição, mesmo que por lei infraconstitucional, para a aplicação de dispositivos constitucionais.

A Constituição Federal, em seu art. 39, § 3º, elenca quais são os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais previstos no art. 7º, que são aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público.

Dentre os direitos trabalhistas estatuídos nesse dispositivo constitucional, estão os previstos no art. 7º, incisos VIII e XVII, da CF/88, relativos ao 13º salário e às férias.

III.

Não merece prosperar a determinação de pagamento com base no salário mínimo vigente à época, quando, a teor das fichas financeiras acostadas aos autos, verifica-se que a remuneração devida era bastante superior ao estabelecido na sentença recorrida.

O pagamento nos referidos termos ocasionaria enriquecimento sem causa, bem como grave ofensa ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

IV.

Não é razoável que o exercício de cargo público não seja recompensado pela contraprestação correspondente, o que importaria o locupletamento indevido do Poder Público. É direito constitucional de todo trabalhador público o recebimento de salário pelo trabalho que desempenhou.

V.

O autor decaiu de parte mínima do pedido, de forma que o ente municipal deve suportar integralmente o ônus sucumbencial, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, bem como sua fixação, que ocorrerá consoante o disposto no § 3º, do art. 85, do CPC, deverá ser definida quando da liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do § 4º, do art. 85, do CPC.

VI.

Após o STF declarar a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 5º da Lei 11.960/2009, a jurisprudência majoritária entende que, tratando-se de débito não tributário, o índice de correção a ser aplicado como indexador de atualização de verbas remuneratórias é o IPCA, em virtude de melhor refletir a inflação.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, nos autos do REsp. 1.270.439/PR, julgado pelo rito dos Recursos Repetitivos, Rel.

Min.

CASTRO MEIRA, que "a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança".

VII.

Apelações conhecidas, sendo improvida a do ente municipal e parcialmente provida a da parte autora, modificando, ex officio, no que concerne aos juros e à correção monetária.

Sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em, por unanimidade dos votos, conhecer dos recursos de apelação, para negar provimento à do Município de Coreaú e dar parcial provimento à interposta pela parte autora, modificando, ex officio, a sentença no que concerne aos juros e a correção monetária, nos termos do voto do Relator.

Fortaleza, 17 de dezembro de 2018 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (TJ-CE - APL: 00015805920138060069 CE 0001580-59.2013.8.06.0069, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 17/12/2018, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 17/12/2018) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL COMISSIONADA.

DIREITO A FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.

GARANTIA CONSTITUCIONAL.

PRECEDENTES.

AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO PELO MUNICÍPIO.

FAZENDA PÚBLICA VENCIDA.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA PARA 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO EM FACE DO NÃO PROVIMENTO RECURSAL (ART. 85, § 11 DO CPC/15).

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA NÃO ESPECIFICADOS EM SENTENÇA.

JUROS FIXADOS COM BASE NO ART. 1º-F DA LEI Nº. 9.494/97 E IPCA-E A SER OBSERVADO COMO ÍNDICE DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

PRECEDENTES STJ E STF.

RECURSO E REMESSA CONHECIDOS, APELO DESPROVIDO E REEXAME PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO REFORMADA APENAS PARA CORRIGIR JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA, ALÉM DA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.

Cuidam-se de Reexame necessário e Apelação Cível objetivando reforma da decisão promanada pelo douto Magistrado da 1ª Vara da Comarca de Aracati/CE que julgou parcialmente procedentes os pleitos exordiais, condenando a Municipalidade ao pagamento do décimo terceiro salário e indenizações de férias e 1/3 constitucional durante o período ali destacado (2014 e 2015). 2.

Irresignado com o teor da decisão vergastada, o Ente Municipal aduz a possibilidade do não pagamento de férias, em virtude dos servidores comissionados não estarem amparados pelo Regime Jurídico Único, portanto, não havendo se falar em garantia dos direitos previstos no art. 7º da CRFB/88. 3.

De pronto, colhe-se dos autos digitalizados que o Autor, ora Apelado, exerceu cargo em comissão junto ao Município de Aracati/CE (Procurador Adjunto), portanto, fazendo jus à percepção do décimo terceiro salário e das férias acrescidas de um terço - em razão de lhe ser aplicável o previsto no § 3º do art. 39 da Constituição da Republica -, cujo adimplemento, embora alegado, não restou comprovado pelo requerido, aqui Apelante. 4.

Ademais, é pacífico na jurisprudência pátria que os direitos previstos no art. 39 e art. 7º da CRFB/88 não fazem qualquer distinção entre servidores efetivos ou aqueles providos em comissão, não havendo plausibilidade e amparo legal para o não pagamento da indenização de férias e 1/3 constitucional. 5.

Quanto aos honorários advocatícios, o § 11 do art. 85 do CPC prevê a majoração dos honorários em grau recursal, decorrente de nova sucumbência em sede de recurso.

Dessa forma, determino a majoração dos honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o montante condenatório. 6.

Adversamente a isso, verifico que, apesar do Juízo a quo ter mencionado juros e correção monetária, deixou de especificar a necessária observância ao art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97 (juros de mora) e aplicação do IPCA-E como indexador da Correção Monetária, em estrita obediência à jurisprudência sedimentada pelo Pretório Excelso e Colendo STJ, devendo ser reformada a decisão apenas neste aspecto. 7.

Reexame Necessário e Apelo conhecidos.

Apelo desprovido e Remessa parcialmente provida.

Sentença reformada apenas para especificar a aplicação do art. 1º-F da Lei nº. 9.494/97, no atinente a juros e fixar como indexador da Correção Monetária o IPCA-E.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível de nº. 0013564-06.2017.8.06.0035, ACORDAM os Desembargadores membros da 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Oficial e da Apelação Cível, para negar provimento ao Apelo e dar parcial provimento ao Reexame, reformando a sentença vergastada nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora, parte integrante deste.

Fortaleza/CE, 18 de fevereiro de 2019. (TJ-CE - APL: 00135640620178060035 CE 0013564-06.2017.8.06.0035, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 18/02/2019, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 19/02/2019) (STF - ARE: 1386313 CE 0000389-65.2017.8.06.0189, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data de Publicação: 14/06/2022) DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.

CARGO COMISSIONADO.

EXONERAÇÃO.

FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI.

JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL.

RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. 2.

A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. 3.

O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4.

Recurso extraordinário não provido. (STF - RE: 570908 RN, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/03/2010) Ao Requerido seria facilmente provada adimplência, inclusive a fim de desconstituir a tese autoral, mas sequer realizou qualquer tipo de impugnação, limitando-se a alegar que o autor poderia ter requisitado ou cobrado as verbas quando ainda exercia cargo na administração pública, o que torna o ponto incontroverso.

Cediço, portanto, que competia ao Ente Federativo demonstrar o pagamento, o que não aconteceu no caso dos autos.

Ademais, em ações como a dos autos, o ônus da prova já foi pacificado pela jurisprudência.

Veja-se: SERVIDOR PÚBLICO.

TERÇO DE FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1.

Comprovado o vínculo com o Poder Público local, incumbe à Municipalidade o ônus da prova do pagamento da verba referente ao terço de férias em atraso. 2.

A incidência da correção monetária e dos juros de mora deve observar tese fixada pelo STJ em sede de recurso repetitivo. 3.

Recurso conhecido e desprovido. 4.

Remessa conhecida e provida.

Unanimidade (TJ-MA - AC: 00018285320138100056 MA 0132752019, Relator: PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, Data de Julgamento: 13/08/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/08/2019).

Há, portanto, obrigação do Município ao pagamento de décimo terceiro salário e férias com adicional de 1/3 do período não pago, atinente ao período em que trabalhou em cargo de caráter comissionado.

Isso posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o demandado a pagar à parte autora o valor correspondente às férias (integrais e proporcionais) acrescidas do terço constitucional e ao 13º (integral e proporcional), durante o período em que exerceu cargo em comissão.

Além disso, os valores devem ser corrigidos pelo IPCA-E, desde a data em que os pagamentos deveriam ter sido realizados e acrescidos de juros de mora no percentual estabelecido para a remuneração da caderneta de poupança desde a citação nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema nº 905 do STJ), observada, no entanto, a incidência do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de sua publicação, em 09/12/2021, segundo a qual, para fins de atualização monetária e juros, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.

Condeno o Município Promovido ao pagamento de honorários sucumbenciais, que arbitro em 10% do valor da condenação (art. 85, § 3º, CPC).

Os valores das verbas deverão ser apurados em liquidação por cálculos (art. 509, § 2º, do CPC).

O autor deverá comprovar o recolhimento das custas finais, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme despacho de ID 42899362, sob pena de inscrição na dívida ativa.

Considerando que o valor da condenação é inferior ao disposto no art. 496, § 3º, II do CPC, a presente sentença não está sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Após o trânsito em julgado e cumpridas as medidas necessárias, arquive-se.  Expedientes necessários.

Guaraciaba do Norte/CE, data da assinatura digital     LUIZ VINICIUS DE HOLANDA BEZERRA FILHO Juiz Substituto