TJCE - 0242913-02.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0242913-02.2022.8.06.0001 EMBARGANTE: CEM - DISTRIBUIÇÃO E VAREJO EIRELI EMBARGADO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA - 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Cem - Distribuição e Varejo Eireli, tendo como embargado Estado do Ceará, com fundamento no art. 1.022 do CPC/2015, adversando a decisão monocrática desta Relatoria que negou provimento à Remessa Necessária e a Apelação interposta pela embargante, nos seguintes termos: Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por CEM - Distribuição e Varejo Eireli, tendo como apelado Estado do Ceará, adversando a sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza nos autos do Mandado de Segurança nº 0242913-02.2022.8.06.0001, que concedeu apenas parcialmente a segurança pretendida pela apelante, para determinar que a autoridades impetradas suspendessem a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022 (ID 12148434).

Nas razões recursais, a recorrente argumenta, em suma, que, inobstante a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022, que regulamenta a instituição do ICMS DIFAL, a cobrança do imposto não poderá ocorrer, considerando os princípios da anterioridade de exercício, previstos na Constituição Federal, dada a impossibilidade da cobrança do tributo no exercício de 2022, ao fundamento de que o DIFAL representaria uma nova relação obrigacional tributária entre o contribuinte e as Fazendas Públicas estaduais; razão pela qual pleiteia a reforma do decisum.

Alternativamente, requer seja mantida a sentença de primeiro grau na parte que obstou a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais efetuadas pela apelante a consumidor final não contribuinte, apenas a partir de 04.04.2022, correspondente ao período de 90 dias a contar da LC 190/2022 (ID 12148542).   Em contrarrazões, o ente estatal alega, em síntese, a inexistência de tributação surpresa e a não aplicação da anterioridade anual, uma vez que a Lei Complementar 190/2022 não criou novo imposto e/ou majorou, apenas alterou a Lei Complementar 87/1996, havendo precedente do STF no Tema 1.094.

Por fim, requer o desprovimento do Apelo (ID 12148547).

Com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso de Apelação Cível, mas deixou de adentrar no mérito da demanda, por entender desnecessária a intervenção ministerial (ID 14130475). É o relatório.

Decido.

Discute-se, nos autos, a exigência, pelo Estado do Ceará, do pagamento de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), por conta da Lei Complementar nº 190/2022, promulgada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir); questiona-se sua exigência, se a partir de 1º de abril de 2022 (anterioridade nonagesimal), consoante disposto no seu art. 3º, ou se os créditos tributários relativos ao DIFAL seriam impostos tão somente após o dia 31/12/2022 (anterioridade anual).

Inicialmente, destaque-se que a questão tratada nos presentes autos autoriza o julgamento monocrático, a teor do disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999.

A respeito da controvérsia, em votos proferidos anteriormente, na 2ª Câmara de Direito Público, esta Relatoria se posicionou, ante a relevância da matéria, pela observação irrestrita tanto da anterioridade anual quanto pela nonagesimal, ou seja, que a exigência para o recolhimento do DIFAL somente se constituiria a partir do ano seguinte à publicação da lei que o previu, isto é, o ano de 2023, considerando que a lei complementar foi sancionada em 04/01/2022.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, o STF estabeleceu o Tema 1.093, em repercussão geral, pela "necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".   Em 04/01/2022, a Lei Complementar 190/2022 foi sancionada, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do "Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)" nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Quanto aos efeitos dessa lei, ficou estabelecido em seu texto o seguinte preceito: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso II do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que, em 29/11/2023, o STF decidiu, por meio das ADIs 7066, 7078 e 7070, por seis votos a cinco, que a lei se aplicaria, tão somente, quanto ao prazo da anterioridade nonagesimal, o que implica o recolhimento do DIFAL/ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final ocorridas 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; e, por conseguinte, entendeu-se que a cobrança a maior não constituiria aumento de imposto, porque se trataria apenas de alterações da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir).

Considerando-se o disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal; deve, pois, ser concedida apenas parcialmente a ordem pretendida pela impetrante.

No mesmo diapasão: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE CONHECEU DO INCONFORMISMO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA AFASTAR A PRELIMINAR, CONTUDO, DENEGANDO-LHE A SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ADI'S Nº 7.078, 7.070 E 7.066.

MEDIDAS LIMINARES INDEFERIDAS PELO STF.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ARTIGO 3º DA DESTACADA LEI COMPLEMENTAR.

ADI N. 7 .066 JULGADA IMPROCEDENTE PELO PRETÓRIO EXCELSO.

CONFIRMAÇÃO DOS PRECEDENTES DESTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA . 1.

O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da Decisão Monocrática que, ao apreciar Apelação Cível conheceu e deu parcial provimento ao inconformismo, para afastar a preliminar acolhida em primeiro grau de jurisdição, contudo, em relação ao mérito, denegou a segurança requestada, ante a legalidade da LC n. 190/2022. 2.

Em suas razões recursais, a parte Agravante aduz que não haveria se falar na aplicação imediata da LC n. 190/2022 e efeitos das leis estaduais, em razão da necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício, haja vista que a Lei Complementar só entrou em vigor em 2022. 3.

Ocorre que, sem maiores digressões e com amplo amparo na jurisprudência deste Sodalício e, mais recentemente, decisão proferida pelo Pretório Excelso na ADI n. 7.066, não há se falar em submissão à anterioridade anual, uma vez que, após o Tema n. 1.093, o STF confirmou a validade das leis estaduais, contudo, condicionando sua eficácia à edição da LC respectiva, o que, de fato, ocorreu em 2022 . 4.

Por tais motivos, a única anterioridade a ser observada seria a nonagesimal, o que restou definido no julgamento acima mencionado, com os seguintes dizeres "o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator". 5.

Portanto, sem maiores debates, não nos resta outra medida senão manter incólume a decisão hostilizada, eis que em consonância com jurisprudência consolidada acerca da matéria . 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (TJ-CE - Agravo Interno Cível: 0227530-81.2022.8.06.0001 Fortaleza, Data de Julgamento: 11/03/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 12/03/2024). [grifei] Ante o exposto, conheço e nego provimento à Remessa Necessária e à Apelação, para confirmar a sentença de primeiro grau, que concedeu parcialmente a ordem pretendida pela impetrante, determinando à autoridade impetrada que o recolhimento do DIFAL/ICMS se dê apenas sobre operações destinadas ao consumidor final ocorridas 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Em suas razões (ID 20449116), a embargante alega que a decisão atacada padeceria do vício da omissão, porquanto teria deixado de se pronunciar sobre o pedido de restituição e/ou compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS/DIFAL, relativos às operações realizadas durante o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Em contrarrazões (ID 25283202), aduz o embargado, em suma, que não haveria nenhuma omissão, contradição ou obscuridade na decisão atacada.

Assevera ainda que não seria possível, caso fosse reconhecido o direito à restituição e/ou compensação de alguma diferença de ICMS recolhida pela embargante, não caberia a sua restituição na via administrativa, porquanto a devolução somente poderia se dar através do regime de precatório, nos termos art. 100 da CF/88. É o relatório.

Decido.

Opostos a tempo e modo, conheço dos Embargos de Declaração, passando a decidir monocraticamente, com fundamento no art. 1.024, § 2º, do Código de Processo Civil.

Em suas razões (ID 20449116), a embargante alega que a decisão atacada padeceria do vício da omissão, porquanto teria deixado de se pronunciar sobre o pedido de restituição e/ou compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS/DIFAL, relativos às operações realizadas durante o prazo de 90 dias de publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

De saída, os Embargos de Declaração, por previsão expressa do art. 1.022 do CPC, possuem a finalidade de sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades existentes no julgado ou, ainda, corrigir erro material.

Analisando as razões recursais, observo que prospera a alegada ocorrência de omissão, porquanto, ao negar provimento ao Apelo interposto pela embargante, de fato, a decisão atacada não analisou expressamente a sua pretensão de restituição de todos os valores eventual e indevidamente recolhidos a título de ICMS/DIFAL nos primeiros noventa dias do exercício de 2022, por meio de compensação, ou via Ação de Repetição de Indébito autônoma.

Sendo assim, passo a suprir a apontada omissão.

Quanto ao tema, a sentença de primeiro grau assim dispôs, in verbis: (…) Reforce-se que, ainda que algum pagamento indevido em relação ao ICMS-DIFAL houvesse sido verificado, o que não é o caso dos autos, não há possibilidade, pela via mandamental, de se pleitear sua restituição de valores.

Isso porque é impossível perseguir o recebimento de valores pretéritos por mandado de segurança (Enunciado da Súmula 269 do STF). [grifei] Todavia, embora o Mandado de Segurança não possa ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança, ex vi das Súmulas 269 e 271, ambas do STF, deve ser aplicado ao caso o disposto na Súmula nº 213 do STJ, a qual assim enuncia: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" .

Frise-se que o direito é meramente declaratório, não operando efeitos patrimoniais concretos, razão pela qual não implica violação às Súmulas 269 e 271/STF, em evidência que o direito à compensação deve ser pleiteado judicial ou administrativamente, em procedimento próprio, por demandar produção de provas.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça julgou o tema repetitivo nº 118, firmando a seguinte tese: " Em Mandado de Segurança para declarar o direito à compensação tributária, é suficiente comprovar a posição de credor tributário, com exigência de comprovantes de recolhimento indevido postergada para a esfera administrativa", a qual foi explicitada no REsps n. 1.365.095/SP.

Tal entendimento tem sido iterativamente adotado no STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO À COMPENSAÇÃO.

DECLARAÇÃO.

SÚMULA 213 DO STJ.

VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

APROVEITAMENTO.

POSSIBILIDADE. 1.

O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3.

Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4.

Embargos de divergência providos. (EREsp 1770495/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021) [grifei] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.

OCORRÊNCIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ADEQUAÇÃO.

DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

DECLARAÇÃO.

POSSIBILIDADE. 1. "Ocorre prequestionamento implícito quando, a despeito da menção expressa aos dispositivos legais invocados, o Tribunal a quo emite juízo de valor acerca de questão jurídica deduzida no recurso especial" ( AgInt no REsp 1878642/PB, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 18/12/2020). 2.

O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ) tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela administração tributária. 3.

Para essa espécie de pretensão mandamental, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 4.

Agravo interno não provido. ( AgInt no REsp 1840283/RS, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021) [grifei] E nesta Corte de Justiça: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS - DIFAL.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

NÃO APLICAÇÃO.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 1287019).

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 QUE APENAS ESTABELECE NOVO MECANISMO DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS, NÃO CRIANDO OU MAJORANDO TRIBUTO.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO DECURSO DO PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS, CONTADOS DA PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 (ART. 3º), PARA PRODUÇÃO DE EFEITOS.

DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SÚMULA Nº 213/STJ.

EFEITOS MERAMENTE DECLARATÓRIOS.

PERFECTIBILIZAÇÃO DO DIREITO A SER EFETIVADA NA ESFERA ADMINISTRATIVA OU EM AÇÃO PRÓPRIA.

REEXAME CONHECIDO E IMPROVIDO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJ-CE - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 0226927-08.2022.8.06 .0001, 3ª Câmara de Direito Público). [grifei] DIREITO PÚBLICO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS.

REMESSA NECESSÁRIA.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA.

DEMANDA CONTRATADA.

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

TEMA 537/STJ.

AUSÊNCIA DE CARÊNCIA DE AÇÃO.

ART. 166, CTN.

COMPENSAÇÃO DE VALORES NOS TERMOS DA SÚMULA 213/STJ.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA 1ªCÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E DO STJ.

SEM SUCUMBÊNCIA (ART. 25.

LEI 12.016/09). 01.

O cerne da questão consiste em examinar a ilegitimidade ad causam do consumidor para contestar a cobrança de ICMS incidente sobre o contrato de fornecimento de energia elétrica com reserva de potência, bem como a regularidade da questionada exação e o direito ao ressarcimento dos valores pagos nos últimos cinco anos, compensando-se o respectivo valor. 02.

Quanto a ilegitimidade ativa da impetrante para contestar a cobrança de ICMS incidente sobre o contrato de fornecimento de energia elétrica com reserva de potência, constatamos que no julgamento do Resp 1299303/SC (Tema 537), sob o rito de recursos repetitivos, firmou a tese de que o consumidor tem legitimidade para propor ação na qual se busca afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 03.

Por outro lado, alega ainda o Estado que mesmo que a parte autora fosse legítima, mesmo assim ela seria carecedora da ação, uma vez que o pedido também inclui a restituição de suposto indébito tributário, sendo indispensável que se fizesse a prova de que não transferiu o gravame do imposto para os adquirentes da mercadoria que comercializa, conforme dispõe o art. 166, do CTN.

Todavia, não há também como acolher a tese de carência da ação por suposta inobservância ao art. 166 do CTN, uma vez que a peculiar relação jurídica que envolve o consumidor de energia elétrica e o Poder Concedente autoriza o contribuinte a defender seus direitos em juízo (Lei nº 8.987/1995, art. 7º, II), a despeito do citado regramento geral constante no Código Tributário Nacional. 04.

Procede o pedido de declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, em atenção à orientação emanada da Súmula nº 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".

Destarte, considerando os precedentes desta 1a Câmara de Direito Público do TJCE, assim como do STJ, possível a compensação do tributo pago indevidamente, como prevê a Súmula nº 213 do STJ, a ser perfectibilizada no âmbito administrativo, respeitada a prescrição quinquenal, o que enseja o provimento da apelação da parte autora. 05.

Remessa Necessária e Recursos de Apelação Cíveis conhecidos, mas apenas para dar provimento ao apelo da parte autora e desprover o apelo da edilidade.

Sem honorários (art. 25, Lei 12.016/09). (Apelação / Remessa Necessária - 0078716-55.2007.8.06.0001, Rel.

Desembargador PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 13/12/2021, data da publicação: 14/12/2021) [grifei] Quanto à alegação do embargado, em contrarrazões, no sentido de que, na hipótese do reconhecimento do direito à restituição e/ou compensação de alguma diferença de ICMS recolhida pela embargante, não caberia a sua restituição ou compensação na via administrativa, porquanto a devolução somente poderia se dar nos termos art. 100 da CF/88, trata-se de matéria a ser decidida no âmbito do processo administrativo eventualmente manejado pela embargante para tal fim.

Destaque-se que se a embargante optar pela via judicial, necessariamente, será observado o disposto no art. 100 da CF.

Ante o exposto, conheço e acolho os Embargos de Declaração, para suprir a omissão apontada e declarar o direito da impetrante/recorrente à compensação ou restituição dos valores recolhidos anteriormente à impetração do presente Mandado de Segurança, a título de ICMS/DIFAL, relativos aos primeiros noventa dias do exercício de 2022, pela via administrativa ou ação de repetição de indébito autônoma.

Fortaleza, 21 de julho de 2025 Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora  

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES   REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0242913-02.2022.8.06.0001 REMETENTE: JUÍZO DA 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA APELANTE: CEM - DISTRIBUIÇÃO E VAREJO EIRELI APELADO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: MANDADO DE SEGURANÇA - 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por CEM - Distribuição e Varejo Eireli, tendo como apelado Estado do Ceará, adversando a sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza nos autos do Mandado de Segurança nº 0242913-02.2022.8.06.0001, que concedeu apenas parcialmente a segurança pretendida pela apelante, para determinar que a autoridades impetradas suspendessem a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022 (ID 12148434).

Nas razões recursais, a recorrente argumenta, em suma, que, inobstante a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022, que regulamenta a instituição do ICMS DIFAL, a cobrança do imposto não poderá ocorrer, considerando os princípios da anterioridade de exercício, previstos na Constituição Federal, dada a impossibilidade da cobrança do tributo no exercício de 2022, ao fundamento de que o DIFAL representaria uma nova relação obrigacional tributária entre o contribuinte e as Fazendas Públicas estaduais; razão pela qual pleiteia a reforma do decisum.

Alternativamente, requer seja mantida a sentença de primeiro grau na parte que obstou a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais efetuadas pela apelante a consumidor final não contribuinte, apenas a partir de 04.04.2022, correspondente ao período de 90 dias a contar da LC 190/2022 (ID 12148542).

Em contrarrazões, o ente estatal alega, em síntese, a inexistência de tributação surpresa e a não aplicação da anterioridade anual, uma vez que a Lei Complementar 190/2022 não criou novo imposto e/ou majorou, apenas alterou a Lei Complementar 87/1996, havendo precedente do STF no Tema 1.094.

Por fim, requer o desprovimento do Apelo (ID 12148547). É o relatório.

Com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso de Apelação Cível, mas deixou de adentrar no mérito da demanda, por entender desnecessária a intervenção ministerial (ID 14130475).

Decido.

Discute-se, nos autos, a exigência, pelo Estado do Ceará, do pagamento de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), por conta da Lei Complementar nº 190/2022, promulgada em 05/01/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir); questiona-se sua exigência, se a partir de 1º de abril de 2022 (anterioridade nonagesimal), consoante disposto no seu art. 3º, ou se os créditos tributários relativos ao DIFAL seriam impostos tão somente após o dia 31/12/2022 (anterioridade anual).

Inicialmente, destaque-se que a questão tratada nos presentes autos autoriza o julgamento monocrático, a teor do disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999.

A respeito da controvérsia, em votos proferidos anteriormente, na 2ª Câmara de Direito Público, esta Relatoria se posicionou, ante a relevância da matéria, pela observação irrestrita tanto da anterioridade anual quanto pela nonagesimal, ou seja, que a exigência para o recolhimento do DIFAL somente se constituiria a partir do ano seguinte à publicação da lei que o previu, isto é, o ano de 2023, considerando que a lei complementar foi sancionada em 04/01/2022.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, o STF estabeleceu o Tema 1.093, em repercussão geral, pela "necessidade de edição de lei complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

Em 04/01/2022, a Lei Complementar 190/2022 foi sancionada, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do "Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)" nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Quanto aos efeitos dessa lei, ficou estabelecido em seu texto o seguinte preceito: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso II do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que, em 29/11/2023, o STF decidiu, por meio das ADIs 7066, 7078 e 7070, por seis votos a cinco, que a lei se aplicaria, tão somente, quanto ao prazo da anterioridade nonagesimal, o que implica o recolhimento do DIFAL/ICMS sobre operações destinadas ao consumidor final ocorridas 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; e, por conseguinte, entendeu-se que a cobrança a maior não constituiria aumento de imposto, porque se trataria apenas de alterações da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir).

Considerando-se o disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal; deve, pois, ser concedida apenas parcialmente a ordem pretendida pela impetrante.

No mesmo diapasão: DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO QUE CONHECEU DO INCONFORMISMO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA AFASTAR A PRELIMINAR, CONTUDO, DENEGANDO-LHE A SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

ADI'S Nº 7.078, 7.070 E 7.066.

MEDIDAS LIMINARES INDEFERIDAS PELO STF.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ARTIGO 3º DA DESTACADA LEI COMPLEMENTAR.

ADI N. 7 .066 JULGADA IMPROCEDENTE PELO PRETÓRIO EXCELSO.

CONFIRMAÇÃO DOS PRECEDENTES DESTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

DECISÃO MANTIDA . 1.

O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da Decisão Monocrática que, ao apreciar Apelação Cível conheceu e deu parcial provimento ao inconformismo, para afastar a preliminar acolhida em primeiro grau de jurisdição, contudo, em relação ao mérito, denegou a segurança requestada, ante a legalidade da LC n. 190/2022. 2.

Em suas razões recursais, a parte Agravante aduz que não haveria se falar na aplicação imediata da LC n. 190/2022 e efeitos das leis estaduais, em razão da necessidade de observância ao princípio da anterioridade de exercício, haja vista que a Lei Complementar só entrou em vigor em 2022. 3.

Ocorre que, sem maiores digressões e com amplo amparo na jurisprudência deste Sodalício e, mais recentemente, decisão proferida pelo Pretório Excelso na ADI n . 7.066, não há se falar em submissão à anterioridade anual, uma vez que, após o Tema n. 1.093, o STF confirmou a validade das leis estaduais, contudo, condicionando sua eficácia à edição da LC respectiva, o que, de fato, ocorreu em 2022 . 4.

Por tais motivos, a única anterioridade a ser observada seria a nonagesimal, o que restou definido no julgamento acima mencionado, com os seguintes dizeres "o Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator". 5.

Portanto, sem maiores debates, não nos resta outra medida senão manter incólume a decisão hostilizada, eis que em consonância com jurisprudência consolidada acerca da matéria . 6.

Recurso conhecido e desprovido.

Decisão mantida. (TJ-CE - Agravo Interno Cível: 0227530-81.2022.8.06.0001 Fortaleza, Data de Julgamento: 11/03/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 12/03/2024). [grifei] Ante o exposto, conheço e nego provimento à Remessa Necessária e à Apelação, para confirmar a sentença de primeiro grau, que concedeu parcialmente a ordem pretendida pela impetrante, determinando à autoridade impetrada que o recolhimento do DIFAL/ICMS se dê apenas sobre operações destinadas ao consumidor final ocorridas 90 dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Fortaleza, 30 de abril de 2025 Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora