TJDFT - 0726576-19.2020.8.07.0001

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VARENTODF 1ª Vara de Entorpecentes do DF Número do processo: 0726576-19.2020.8.07.0001 Classe judicial: PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI ANTITÓXICOS (300) AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS REU: EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS SILVA Inquérito Policial nº: 343/2020 da 14ª Delegacia de Polícia (Gama - Setor Central) SENTENÇA I – RELATÓRIO O Ministério Público ofereceu denúncia (ID 70515144) em desfavor do acusado EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS SILVA, já qualificado nos autos, atribuindo-lhe a prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, na forma descrita no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006; sendo a denúncia fundamentada nos elementos de informações colhidos no IP/APF nº 343/2020 – 14ª DP (ID 70516195).

Em sede de audiência de custódia, na data de 08/05/2020, o acusado EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS SILVA, preso em flagrante delito, foi posto em liberdade provisória, sem fiança. (ID 70516199).

Oferecida a denúncia (ID 70515144), em 21/08/2020, foi demonstrada a existência de justa causa penal, através da prova da materialidade delitiva, consistente no Laudo de Perícia Criminal – Exame Preliminar de Substância nº 2255/2020 (ID70516197), realizado nas substâncias apreendidas e descritas nos itens 02 e 03 do Auto de Apresentação e Apreensão nº 159/2020 (ID 70516196) na forma do §1º, do Art. 50 da Lei nº 11.343/06, concluindo os peritos pela presença de Tetraidrocanabinol – THC, tratando-se, portanto, de substâncias controladas, as quais se encontram descritas nas Listas do Anexo I da Portaria nº 344/98 SVS/MS, a qual define psicotrópicos e entorpecentes como substâncias que podem determinar dependência física ou psíquica.

O acusado EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS SILVA foi notificado pessoalmente (ID 71836782), no dia 04/09/2020, oportunidade em que manifestou interesse em ser patrocinado pela Assistência Judiciária Gratuita.

Apresentada a defesa prévia (ID 72249510), não foram aduzidas questões prejudiciais ou preliminares à análise do mérito, bem como não foi apresentado pedido de absolvição sumária, na forma do Art. 397 do CPP, oportunidade na qual, foram arroladas as mesmas testemunhas indicadas pelo Ministério Público.

O acusado constituiu nova defesa (ID 74027634).

A denúncia, analisados os requisitos descritos no art. 41 do CPP, foi devidamente recebida em 09/11/2020, oportunidade em que se determinou a citação do réu e a designação de audiência de instrução e julgamento.

O réu foi pessoalmente citado em 03/03/2021 (ID 85285825).

No dia 19/08/2021, as testemunhas arroladas pelas partes não compareceram, tendo o Ministério Público insistido em suas oitivas, razão pela qual a audiência foi redesignada para o dia 02/12/2021 (100820522).

Novamente, aos 02/12/2021, as testemunhas arroladas não compareceram, tendo as partes insistido nas suas oitivas, sendo redesignada a audiência para o dia 17/02/2022.

A despeito disso, na audiência do dia 17/02/2022, as testemunhas não compareceram novamente, sendo feita uma quarta requisição e uma nova redesignação de audiência para o dia 06/06/2022 (ID116002131).

Em sede de audiência de instrução e julgamento em redesignação, na data de 06/06/2022 (ID 127575590), foi produzida prova testemunhal, consistente na declaração prestada pela testemunha JOSÉ RAFAEL DE AZEVEDO DA SILVA, Policial Civil.

Por outro lado, ausente a testemunha Roberto Marcio da Costa, tendo as partes insistido em sua oitiva, razão pela qual houve nova redesignação de audiência para o dia 25/08/2022.

Em sede de audiência em continuação, na data de 25/08/2022, foi ouvida a testemunha ROBERTO MARCIO DA COSTA, Policial Civil.

Após entrevista com seu defensor, o acusado EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS SILVA foi interrogado.

Por ocasião da fase do art. 402 do CPP, as partes nada requereram.

O Ministério Público apresentou alegações finais (ID 135347442), no sentido de requerer seja julgada totalmente procedente a imputação formulada na denúncia, para condenar o denunciado EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS SILVA como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006 (LAD).

A defesa, por sua vez, em seus memoriais (ID 136915409), requereu a absolvição do acusado nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, ou seja, por insuficiência de provas.

Subsidiariamente, em razão do princípio da eventualidade, vindicou a desclassificação da conduta para a figura prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (LAD).

Por fim, em caso de condenação, o reconhecimento das causas de diminuição previstas no art. 33, §4º, e art. 46, ambos da Lei nº11.343/2006, requereu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Os autos vieram conclusos para sentença. É o relato do essencial.

PASSO A DECIDIR.

II – FUNDAMENTAÇÃO Como se observa dos autos, o Ministério Público ofertou denúncia (ID 70515144) em desfavor do acusado EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS SILVA, devidamente qualificado nos autos, imputando-lhe a prática do crime tipificado no do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006 (LAD).

Não havendo questões preliminares a resolver, passo à análise da tipicidade das condutas descritas na denúncia e imputadas ao acusado.

II.1 – DA ANÁLISE DA TIPICIDADE DOS CRIMES II.1.A – DO TRÁFICO DE DROGAS (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) Segundo se depreende da redação do tipo penal descrito no Art. 33 da Lei 11.343/06 (LAD), o crime de tráfico consiste em: “Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Doutrinariamente, o crime em questão é classificado da seguinte forma: quanto ao resultado, é considerado crime de mera conduta; quanto à ofensividade ao bem jurídico, crime de perigo abstrato; quanto aos efeitos, crime permanente e, quanto ao sujeito passivo, crime vago, onde a vítima é o Estado.

Sendo assim, temos que o bem jurídico tutelado é de natureza difusa, no caso em análise, a saúde pública e a paz social.

Nesse sentido, por se tratar de um crime de perigo abstrato, para os fins de consumação do delito, basta que o agente pratique a conduta típica para que se considere o crime consumado.

Portanto, o delito é classificado como crime de mera conduta.

Assim, praticada a conduta típica, tem-se que os bens jurídicos tutelados, ou seja, a saúde pública e a incolumidade pública e a paz social, restam afetados e expostos a situação de risco; sendo relevante destacar que, não obstante seja prescindível, para fins consumativos, a ocorrência do resultado naturalístico, é suficiente para esse fim a simples ocorrência do resultado jurídico, ou seja, a prática da ação ou omissão em desacordo com a vedação legal constante da norma penal incriminadora.

Desta feita, em relação ao crime de tráfico, da mesma forma que ocorre com todos os crimes de perigo abstrato e de mera conduta, mostra-se prescindível a demonstração de situação de perigo concreto de dano, bastando, para que se tenha por consumado o crime, que reste evidenciada a potencialidade lesiva da conduta e a prática da conduta considerada típica.

Por isso, não se mostra possível o reconhecimento da atipicidade da conduta em razão da sua insignificância, tendo em vista que, para que se reconheça essa causa supralegal de exclusão da tipicidade, segundo a jurisprudência, imprescindível se faz a verificação dos requisitos pretorianos a seguir descritos: “a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.”.

Como será demonstrado na sequência, não se pode confundir a atipicidade da conduta em razão sua insignificância, após a análise e verificação da presença dos requisitos essenciais de cumulação obrigatória, conforme demonstrado acima; com a atipicidade da conduta decorrente da ausência de potencialidade lesiva do objeto de causar dano ou abalo ao bem jurídico tutelado, tratando-se de uma hipótese de reconhecimento de crime impossível em razão da ineficácia absoluta do meio.

Para que se mostre possível a constatação e o reconhecimento da ineficácia absoluta do meio, no caso dos crimes tipificadas na Lei nº 11.343/06, mostra-se relevante trazer a lúmen as informações de natureza técnico-científica, constante da Informação Pericial nº 710/2009 – IC, elaborada pelo Instituto de Criminalística da PCDF, no intuito de responder às indagações do Promotor de Justiça Theodoro Carrêa de Carvalho, da 4ª Vara de Entorpecentes do DF, cujo objeto seria: “A presente Informação Pericial tem por escopo informar segundo critérios técnicos e científicos, quais são as quantidades necessárias para confeccionar uma (1) porção de consumo individual das substâncias ilícitas mais consumidas no Distrito Federal (denominadas popularmente como maconha, haxixe, cocaína em pó, merla, crack, lsd, ecstasy e outras”), sendo apresentados pelos peritos as seguintes conclusões: 1.

Uma dose típica de cocaína ou crack é de 100 a 200 miligramas, considerando a pureza da “cocaína de rua”; 2.

Uma dose típica de maconha ou haxixe é de 200 miligramas.

Acredita-se que a dose típica de skunk seja semelhante à de maconha e haxixe; 3 uma dose de lisergida (LSD) é de 20 a 80 microgramas e 4 Ecstasy – cujo principal princípio ativo é a substância 3,4 metilenodioximetanfetamina (MDMA).

A dose típica de MDMA é de 25 a 6.5 miligramas.

Desta feita, considerando o inteiro teor constante da Informação Pericial nº 710/2009 – IC, onde os peritos criminais do IC/PCDF, através de parâmetros de natureza técnico-científico, estabeleceram a massa líquida mínima exigida para confeccionar uma porção de consumo individual das substâncias ilícitas mais consumidas no Distrito Federal.

Em sendo assim, considerando os preceitos normativos relacionados com o Princípio da Lesividade e a Tipicidade da conduta, e os parâmetros estabelecidos pela Informação Pericial nº 710/2009 – IC, possível se mostra afirmar que, nos casos em que a substância entorpecente apreendida e posteriormente analisada, para os fins estabelecidos no §1º, do Art. 50 da LAD, possuam massa líquida total inferior aos parâmetros estabelecidos pelo IC/PCDF como necessários à composição de uma dose de consumo individual, outra medida não cabe à espécie que não seja o reconhecimento da atipicidade da conduta em razão da ausência de potencialidade lesiva da substância apreendida para causar alteração de natureza física e mental em um ser humano normal.

No que diz respeito à questão da atipicidade da conduta, em virtude da ausência de potencialidade lesiva, cabe destacar que há precedentes oriundos do STF (HC 144161, Rel.

Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 13-12-2018 PUBLIC 14-12-2018) e do STJ (EREsp n. 1.624.564/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/10/2020, DJe de 21/10/2020.), no sentido de reconhecer a atipicidade da conduta, consistente na importação de pequenas quantidades de sementes da planta Cannabis Sativum, em virtude da ausência da substância psicoativa THC – Tetrahidrocanabinol, a qual só se faz presente após a sua germinação.

Não obstante o legislador especial, tipifique como condutas caracterizadoras do tráfico de drogas um total de 18 (dezoito) condutas, consideradas penalmente típicas, é possível concluir que o legislador, no intuito de reprimir a prática da traficância, criminalizou todos os atos praticados vinculados à cadeia de produção, distribuição e venda das drogas.

Ocorre, todavia, que em relação às condutas consistentes em ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar, essas condutas se mostram idôneas para a configuração do tráfico de drogas, como também constituem a posse destinada ao consumo pessoal.

Todavia, para que se possa realizar a perfeita subsunção dos fatos à adequada norma penal incriminadora, o legislador determina ao juiz que considere os vetores descritos no §2º, do Art. 28 da LAD, quais sejam: “à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” Em virtude da multiplicidade de condutas consideradas penalmente típicas, tratando-se, portanto, o crime de tráfico de tipo alternativo-misto; há que se considerar que, havendo a prática, por parte do agente, de mais de uma das condutas descritas no tipo penal incriminador, mostra-se possível, a depender das circunstâncias do caso concreto, a configuração de apenas uma conduta penalmente relevante, desde que se verifique a existência de nexo de causalidade entre as condutas típicas, restando demonstrado que uma seria desdobramento causal da outra, isso, em virtude da aplicação do Princípio da Alternatividade.

Por outro lado, nas hipóteses em que há pluralidade de condutas típicas, todavia, não se evidencia a existência de nexo de casualidade entre as condutas praticadas pelo agente, nesses casos, segundo se observa da jurisprudência dos tribunais superiores, é o caso de reconhecimento das figuras constitutivas do concurso de crimes, nas modalidades concurso material ou continuidade delitiva, a depender a sua situação do caso concreto.

STJ – AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

PRÁTICA HABITUAL DO CRIME EM APREÇO.

RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DIVERSOS DELITOS COMETIDOS PELO ACUSADO.

IMPOSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A pretensão de reconhecimento da continuidade delitiva não merece acolhimento, pois, no caso, os delitos foram praticados de formas distintas, em tempo e locais diversos, o que resultou em concurso material, não havendo liame subjetivo entre eles, já que a ação posterior independeu da anterior, além de o réu praticar habitualmente o delito em apreço. 2.

Para o reconhecimento de crime continuado, na forma do art. 71 do Código Penal, a sequência criminosa deveria ser considerada como uma só infração penal, assim, não haveria o que se falar em concurso de crimes já que na verdade seria um crime somente, porém continuado. 3.

Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a reiteração criminosa e a habitualidade delitiva afastam a possibilidade de reconhecimento do crime continuado [...] (REsp n. 1.501.855/PR, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 30/5/2017, grifei). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 556.968/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 26/8/2020.) STF – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

PENAL.

TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ARTS. 12 E 14).

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

FUNDAMENTOS IDÔNEOS.

PENA-BASE DA ASSOCIAÇÃO FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÁXIMO.

ILEGALIDADE.

QUATRO CONDENAÇÕES PELO DELITO DE TRÁFICO EM CONTINUIDADE DELITIVA.

SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADORA DE CRIME ÚNICO. (...) 4.

O delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) é clássico exemplo de crime de ação múltipla.

Assim, caso o agente, no mesmo contexto fático e sucessivamente, pratique mais de uma ação típica, responderá por crime único, por força do princípio da alternatividade.

Porém, caso os contextos de fato sejam diversos, há de incidir as regras do concurso de crimes.

Doutrina. 5.

No caso, está claramente demonstrado, pelas instâncias ordinárias, que houve a apreensão de quatro elevadas porções de drogas, tendo cada episódio criminoso personagens e contextos diversos, inclusive com prisões em flagrantes e apreensões em locais e datas distintas.

Desse modo, torna-se inviável desconstituir essa base empírica, a fim de se concluir que os fatos se deram em contexto configurador de crime único. 6.

Recurso ordinário provido, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base quanto ao delito de associação. (RHC 109267, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16-06-2015).

Para que não restem dúvidas sobre a temática, imprescindível se faz individualizar as duas situações, ou seja, a que autoriza a aplicação do princípio da alternatividade, onde há um único crime; e a situação em que não se verifica nexo de causalidade e, portanto, há que se reconhecer a existência de concurso de crimes.

No primeiro caso, podemos verificar a existência de um único crime na hipótese em que há investigação em curso, portanto, sendo do conhecimento dos investigadores que uma pessoa ou um grupo tem em depósito substância entorpecente destinada à difusão ilícita, sendo que, através de interceptações, toma-se conhecimento que as drogas serão transportadas, distribuídas e colocadas à venda, e, em razão disso, os investigadores realizam a abordagem e apreensão da droga no momento em que ela seria entregue.

Assim, por se tratar de desdobramento causal, em virtude da existência de nexo de causalidade, ainda que se tenha praticado mais de uma conduta, estamos diante de crime único.

De outra feita, não se pode considerar a aplicação do princípio da alternatividade, não se podendo falar em crime único, na hipótese em que uma pessoa vem a ser abordada em via pública, oportunidade em que os policiais militares constatam que o abordado trazia consigo uma ou várias porções de substâncias entorpecentes, ocasião em que lhe é dada voz de prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da prática da conduta TRAZER CONSIGO substância entorpecente.

Ocorre que, após a realização da abordagem e prisão do suspeito, os policiais militares, tomam conhecimento, através de um popular que não quis se identificar, temendo por represálias, que o abordado tinha acabado de sair de uma casa, situada próxima ao local da abordagem, sendo informado, ainda, que o abordado TINHA EM DEPÓSITO outras porções de substância entorpecente, haja vista já ser conhecido na região como atuante traficante de drogas.

Diante da informação recebida, os policiais militares realizam buscas na residência apontada pelo popular, oportunidade na qual logram êxito em encontrar, no interior da residência, outras porções de substâncias entorpecentes.

Como se pode observar através da situação hipotética acima apresentada, restou claramente demonstrado que o abordado praticou mais de uma conduta considerada penalmente típica.

Todavia, as condutas se mostraram distintas e independentes entre si, tornando clara a existência de desígnios autônomos entre aquelas condutas.

Assim, ao acusado deverão ser imputadas ambas as condutas, sendo a hipótese de se reconhecer o concurso material de crimes, na forma do Art. 69 do CPB.

Outro ponto que merece destaque diz respeito ao fato de as condutas constitutivas dos tipos penais previstos na Lei nº 11.343/06 serem consideradas normas penais em branco em sentido estrito, ou seja, sendo atribuída a outro Poder a regulamentação dos fatos constitutivos do crime.

No presente caso, compete à ANVISA a definição, de forma taxativa, por exemplo, das substâncias consideradas proscritas, as quais estão elencadas na Lista F do Anexo I da Portaria nº 344/98 SVS/MS.

Assim, para que se considere a conduta como típica, imprescindível se faz a demonstração da materialidade delitiva e da justa causa penal, a qual ocorre através da realização da constatação de que a substância apreendida é considerada de uso controlado, em virtude de causar dependência física e/ou mental.

Essa demonstração se faz através da apresentação do Laudo de Exame Químico Preliminar, onde resta demonstrado que a substância apreendida e examinada se encontra elencada nas Listas do Anexo I da Portaria nº 344/98 SVS/MS, conforme determina o §1º, do Art. 50 da Lei 11.343/06: “§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.” II.1.A.a – DO PRIVILÉGIO (§4º do Art. 33 da LAD) E DA DESCLASSIFICAÇÃO (Art. 28, da Lei nº 11.343/2006) Conforme se observa da redação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, o legislador prevê uma causa de diminuição de pena, a ser aplicada na terceira fase da individualização da pena, onde se prevê uma possibilidade de redução da pena, variável, entre o mínimo de 1/6 e o máximo de 2/3.

Para tanto, são apresentados 04 (quatro) requisitos, sendo eles o fato de o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No que diz respeito ao reconhecimento da causa de diminuição de pena em questão, imprescindível se faz pontuar que a jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp n. 1.605.958/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.) e deste TJDFT (Acórdão 1437733, 07098414020228070000, Relator: J.J.

COSTA CARVALHO, Câmara Criminal, data de julgamento: 13/7/2022, publicado no DJE: 17/8/2022.) são convergentes, no sentido de que, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena, faz-se necessária a verificação cumulativa dos 04 (quatro) requisitos previstos no dispositivo legal.

Seguindo a linha de entendimento esposada pelo STJ no julgamento do AgRg no AREsp n. 1.605.958/PR, a finalidade almejada pelo legislador foi a de considerar a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico (Caput e §1º, do Art. 33 da LAD) para a sua forma privilegiada (§4º, do Art. 33 da LAD), desde que reste inequivocamente demonstrado que o acusado, processado pela prática do crime de tráfico, seria um traficante eventual, ou seja, que aquela situação se apresente como sendo uma situação pontual na vida do agente.

Para que se possa reconhecer a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para a forma privilegiada, prevista no §4º, do Art. 33 da LAD, é imprescindível que o acusado não seja reincidente (na forma prevista no inciso I, do Art. 64 do CPB), nem possua maus antecedentes (condenações cujo fato e trânsito em julgado são anteriores, todavia, em razão de decurso do período depurador, não podem ser consideradas reincidência; ou seguindo a jurisprudência pacífica, condenações cujos fatos são anteriores, mas o trânsito em julgado se dá após a prática dos fatos então sob julgamento).

Dessa forma, verificando-se o elevado grau de periculosidade do agente, em decorrência da prática de crimes anteriores, em razão da verificação da reincidência e dos maus antecedentes, não há que se falar em reconhecimento do privilégio.

Conforme já pontuado, a jurisprudência pacificou-se no sentido de exigir a presença dos quatro requisitos descritos no §4º do Art. 33 da LAD para que se possa falar em desclassificação do crime.

Portanto, para os fins de demonstração de que acusado não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, não se pode considerar, sob pena de configuração de bis in idem, a inexistência de condenações penais definitivas, decorrente de fatos anteriores ao crime, haja vista que o reconhecimento da reincidência penal e os maus antecedentes são demonstrados dessa forma.

Em razão disso, a jurisprudência do STJ e STF estão em processo de consolidação no sentido de considerar, para os fins de constatação da dedicação ou não do acusado à prática de atividades criminosas ou do fato de ele ser integrante ou não de organizações criminosas, que o juiz deve chegar a essa constatação através da análise conjunta dos vetores previstos no §2º, do Art. 28 da LAD, quais sejam: “a natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.

Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2.

No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3.

Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel.

Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. 4.

A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP).

Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 5.

No caso, o Tribunal de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, fez menção a elementos concretos dos autos que evidenciam não só a gravidade concreta dos delitos cometidos, como também a real possibilidade de que, solto, o agravante volte a delinquir, a ensejar, por conseguinte, a necessidade de manutenção da sua custódia preventiva para a garantia da ordem pública. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 778.602/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.) STF – Direito penal e processual penal.

Agravo regimental em habeas corpus.

Tráfico de drogas.

Decisão transitada em julgado.

Inadequação da via eleita.

Dosimetria da pena.

Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Fatos e provas.

Ausência de ilegalidade flagrante, teratologia ou abuso de poder.

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1.

A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel.

Min.

Luiz Fux).

Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel.

Min.

Dias Toffoli; HC 91.711, Relª.

Minª.

Cármen Lúcia. 2.

A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.

Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel.

Min.

Sepúlveda Pertence). 3.

No caso, para além de observar que o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa. 4. É firme a jurisprudência do STF no sentido de que, “se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª.

Minª.

Rosa Weber). 5.

Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.

Nessa linha: HC 157.258-AgR, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski; HC 141.167-AgR, de minha relatoria; HC 143.577-AgR, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes; HC 190.946-AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli; e HC 201.617-AgR, Rel.

Min.

Nunes Marques. 6.

Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 212705 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 27-05-2022 PUBLIC 30-05-2022) STF – HABEAS CORPUS.

DIREITO PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA DA PENA.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006.

INAPLICABILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.

ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL.

ORDEM DENEGADA. 1.

A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada.

Na dicção normativa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 2.

Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 3.

A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do artigo 33 do Código Penal. 4.

Ordem de habeas corpus denegada. (HC 123042, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014) Dessa forma, constatando-se a periculosidade do agente, através do reconhecimento da sua reincidência penal e/ou da constatação de ele ser possuidor de maus antecedentes, afasta-se a incidência do §4º, do Art. 33 da LAD e impossibilitada fica a desclassificação do tráfico na sua forma simples para a sua forma privilegiada.

Por outro lado, em sendo o réu primário e não possuidor de maus antecedentes, todavia, em decorrência da análise das circunstâncias do caso concreto – ou seja, através da valoração da natureza e da quantidade da substância apreendida, do local e das condições em que se desenvolveu a ação –, mostra-se possível constatar que o acusado não seria um traficante eventual, por conseguinte, resta autorizado o afastamento da causa de diminuição de pena descrita no §4º do Art. 33 da LAD, uma vez que, através da análise sistêmica dos fatos, mostra-se possível evidenciar que o réu se dedica à prática de atividades criminosas.

Como demonstrado acima, os requisitos relacionados à primariedade e aos bons antecedentes são requisitos onde a análise de cabimento tem o enfoque na pessoa do réu, ou seja, no seu grau de periculosidade, cuja demonstração é feita através de seus registros de antecedentes penais, portanto, ele fará jus ao benefício legal, desde que ele não seja reincidente ou não possua maus antecedentes.

Na sequência, vem o legislador, analisando as condições pessoais do acusado e as circunstâncias relacionadas com a traficância, verificar se o acusado seria verdadeiramente um traficante eventual, ou seja, se, diante da análise desses elementos, resta demonstrado que a conduta praticada pelo acusado não tenha grande expressividade em abalar o bem jurídico tutelado, ou seja, a saúde pública, sendo essas análise feita através da valoração da natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.

Em relação à análise das circunstâncias do caso concreto, como elemento idôneo a autorizar o afastamento da redutora do privilégio, em razão de elas demonstrarem que o réu é dedicado à prática de atividades criminosas, há que se reconhecer como emblemática a conclusão apresentada pelo Min.

Edson Fachin, no HC 220410/PR, a qual se apresenta no seguinte sentido: “No presente caso, em que pese o fato de o réu ser primário, vislumbra-se que com ele foi apreendido grande quantidade de droga (seiscentos e cinquenta quilogramas de maconha).

Dada a vultuosidade do tóxico transportado, e seu valor de mercado, não é tarefa que seja dada a qualquer pessoa, mas sim àquele que detém a confiança de um traficante ou grupo criminoso.

Ou seja, a enorme quantidade da droga apreendida em operação de transporte realizada pelo requerente deixa claro que atuava conscientemente exercendo tarefa em benefício de organização criminosa.

Se não estivesse envolvido com um grande traficante não teria acesso à compra da expressiva quantidade do tóxico e nem teria destinatário definido em outro estado da federação.

Com efeito, a regra acerca do tráfico privilegiado deixou de ser aplicada devido à dedicação criminosa do acusado, diante da quantidade de droga apreendida.

Ademais, não há existência de bis in idem na fundamentação que exasperou a pena-base em decorrência da quantidade de drogas na primeira fase, e no não reconhecimento do crime privilegiado.” Além da análise das circunstâncias do caso concreto como meio de se aferir a dedicação ou não do agente a atividades criminosas, não se pode perder de vistas as suas condições pessoais, mais especificamente no que diz respeito à constatação da reiteração delitiva, no curso da ação penal, onde se pode aferir se o réu é ou não dedicado à prática de atividades criminosas.

Forçoso se faz destacar que, não obstante a prática posterior de crimes e a consequente condenação do réu não se mostre elemento idôneo para configuração de reincidência penal ou de maus antecedentes, não se pode perder de vista que a análise da questão referente à dedicação e o envolvimento do indivíduo com atividades criminosas exige que se considere seu o comportamento social.

Portanto, são analisados fatos pretéritos, ou seja, anteriores à prática do crime, bem como o seu comportamento após a prática do crime e, em especial, deve-se analisar o comportamento do acusado no curso da ação penal.

Na verdade, a reiteração da prática delitiva no curso do processamento da ação penal demonstra uma maior periculosidade do indivíduo, tanto que essa situação se mostra idônea a justificar a decretação da prisão preventiva do acusado, a fim de resguardar a garantia da ordem pública, conforme dispõe o Art. 312, do CPP, e, por isso, também autorizam inferir que o réu se dedica a atividades criminosas.

Seguindo essa linha de entendimento, cabe destacar que os Tribunais Superiores, bem como o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios contam com entendimento neste sentido.

STF – AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

LEGITIMIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EXECUTADA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA.

MEDIDA FUNDADA NA JUSTA CAUSA.

DEDICAÇÃO DO PACIENTE EM PRÁTICA DELITIVA DE MESMA ESPÉCIE.

IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES.

INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS.

AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada.

II – No caso, foi legítima a atuação dos policiais militares que, mesmo sem mandado de prisão, executaram o flagrante no interior da residência do acusado, especialmente porque agiram depois de verificarem que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

Tanto que o flagrante resultou na apreensão da droga.

Precedentes.

III – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.

IV – O processo indicado pela Magistrada de primeiro grau para negar a minorante, de fato, é decorrente de fatos posteriores ao delito objeto da ação penal ora questionada.

Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, não há impedimento para que seja apontado como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie.

V – A alegação de que a droga apreendida destinava-se ao uso pessoal denota o nítido propósito de rediscutir os fatos e provas da causa, o que, como se sabe, não é possível na estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu.

Precedentes.

VI – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 182411 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 24-04-2020 PUBLIC 27-04-2020) TJDFT – APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVAS.

ART. 45 DA LAD.

INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA.

DESNECESSIDADE.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

IMPOSSIBILIDADE.

PALAVRA DOS POLICIAIS.

FORÇA PROBATÓRIA.

DOSIMETRIA.

PRIMEIRA FASE.

ART. 42 DA LAD.

NATUREZA DA DROGA. ÍNFIMA QUANTIDADE.

VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL.

DECOTE.

PRIVILÉGIO.

AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA.

REGIME INICIAL SEMIABERTO.

MANTIDO I - Comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes nas imediações de estabelecimento de ensino, mediante declarações firmes dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, depoimento do usuário e circunstâncias da prisão, inclusive com filmagens da mercancia, inviável falar-se em absolvição por ausência de provas ou mesmo em desclassificação para o tipo do art. 28 da LAD.

II - Os depoimentos prestados por agentes do Estado, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuem valor probatório suficiente para dar respaldo ao édito condenatório, revestidos que são de fé pública e presunção de legitimidade, somente afastadas por meio de firme contraprova.

III - Nos termos do art. 149 do CPP, somente a dúvida razoável acerca da sanidade mental do réu poderá determinar a realização de perícia, o que não se observou no caso, afastando-se a possibilidade de aplicação do art. 45 da LAD.

IV - A circunstância judicial inserta no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, determina a análise conjunta da natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida.

V - A existência de condenações penais por delitos da mesma natureza (tráfico de drogas nas imediações de escola), ainda que posteriores, embora não possa macular a primariedade ou os antecedentes, configura a dedicação à atividade criminosa e impede a concessão do privilégio (art. 33, § 4º, da LAD).

VI - Fixada pena em 5 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão para agente primário e que teve todas as circunstâncias judiciais analisadas em seu favor, adequado o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção.

VII - Recurso conhecido e parcialmente provido. (Acórdão nº 1679839, 07042428820208070001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 23/3/2023, publicado no PJe: 3/4/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, não há dúvidas de que a análise desse requisito normativo, previsto no §4º do Art. 33 da LAD, não se confunde com a análise da reincidência penal ou dos maus antecedentes, haja vista que a constatação destes está relacionada com a existência de condenações penais definitivas, decorrentes da prática de fatos anteriores.

Por outro lado, no que diz respeito à análise do envolvimento e da dedicação do agente com a prática de atividades criminosas, estes guardam relação direta com o seu comportamento social e a observância das regras de comportamento social, e, por isso, para que se possa constatar a presença ou não desse elemento normativo, exige-se uma análise global do comportamento social do agente, portanto, há que analisar os fatos anteriores, bem como os posteriores ao crime objeto de análise nos autos da ação penal.

Por isso, cabe destacar que, não obstante os atos infracionais não possam ser considerados como elemento idôneo à configuração de reincidência penal ou maus antecedentes, tendo em vista que o adolescente infrator é inimputável penal, não se pode descurar do fato que, segundo o Art. 103 do ECA, considera-se ato infracional a prática de fatos considerados como crime ou contravenção penal, todavia, em razão do princípio da proteção integral da criança e do adolescente, ao invés de punir penalmente o adolescente, reconhecendo-se a sua periculosidade e consequente responsabilidade penal, busca o legislador garantir a adequada ressocialização do menor imputável, a fim de que, alcançada a maioridade penal, esse indivíduo possa viver em conformidade com as regras de comportamento social.

Dessa forma, não se pode deixar de considerar que, em sendo a ressocialização o escopo buscado com a aplicação da medida socioeducativa, em razão da elevada reprovabilidade social decorrente da prática do ato infracional, por isso, nas hipóteses em que o agente, após atingir a maioridade penal, volta a se envolver com a atividade criminosa, em decorrência de nova infração da lei penal, esse fato, além de demonstrar a ineficácia da medida socioeducativa, outrora aplicada, serve também para demonstrar que o réu continua a se dedicar a atividades criminosas, evidenciando um comportamento social desajustado.

Relevante se faz destacar que a jurisprudência do STJ e do STF se mostram convergentes com esse entendimento, ou seja, de que o fato de o agente contar com registro de prática de atos infracionais e havendo uma relação de recenticidade entre o fato criminoso e a prática do ato infracional torna possível concluir que o réu se dedica à prática de atividades criminosas, inclusive quando se tratar de reiteração específica no tráfico ou outros atos infracionais de natureza grave.

STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO.

WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

DESCABIMENTO.

ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DOSIMETRIA.

EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.

FUNDAMENTOS IDÔNEOS.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

APLICAÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM DATA RECENTE.

ERESP N. 1.916.596/SP.

POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MINORANTE.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3.

Ao julgar o EREsp n. 1.916.596/SP, em que fui Relatora para o acórdão, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.

No caso, pode-se constatar a dedicação às atividades criminosas, conforme concluíram as instâncias ordinárias, diante da prática anterior de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, com a execução de medida socioeducativa extinta em 2017, seguida do cometimento do delito objeto deste habeas corpus, no ano de 2019.

Precedentes. 4.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 753.483/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) TJDFT - APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

QUANTIDADE DA DROGA.

EXASPERAÇÃO DEVIDA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33, § 4º DA LAD).

NÃO CABIMENTO.

PASSAGENS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS.

REGIME INICIAL.

SEMIABERTO.

SUBSTITUIÇÃO.

ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL.

IMPOSSIBILIDADE. (...). 4.

O número de passagens do réu pela VIJ em razão da prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico, mesmo delito apurado na presente demanda, indica seu envolvimento com a atividade criminosa desde a menoridade, e justifica o afastamento do privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. (...) 7.

Apelação conhecida e desprovida. (Acórdão 1604613, 07193635920208070001, Relator: CESAR LOYOLA, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 10/8/2022, publicado no PJe: 22/8/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por fim, quanto ao reconhecimento do privilégio, há um último requisito a ser analisado, sendo ele a vedação de que o acusado integre organização criminosa.

Em relação à análise deste requisito, relevante se faz destacar que, para o seu reconhecimento, não é condição que o agente ostente condenação anterior em razão da prática do crime de organização criminosa, na forma da Lei nº 12.850/13, pois a condenação definitiva, como já abordado anteriormente, é valorada no sentido de se perquirir a existência de maus antecedentes ou reincidência penal, em virtude disso, a jurisprudência do STJ.

Assim, para que se verifique que o acusado integra ou não organização criminosa, deve-se compreender que a conceituação de organização criminosa não tem o mesmo conceito criado pela Lei nº 12.850/13, haja vista que a Lei 11.343/06, que regulamenta a Lei de Drogas, foi editada anteriormente à Lei nº 12.850/13, a fim de dar aplicabilidade à Convenção de Palermo, da qual o Brasil é signatário e cuja recepção se deu através da edição do Decreto nº 5.015/2004.

Portanto, o conceito de organização criminosa deve ser entendido na sua expressão mais ampla, ou seja, considerando-se a Associação Criminosa (Art. 288 do CPB), bem como a Associação para o Tráfico (Art. 35 da LAD).

Como se pode observar do entendimento jurisprudencial firmado na órbita do TJDFT, bem como dos Tribunais Superiores, nas hipóteses em que o acusado vem a ser condenado pela prática do tráfico em concurso material com o crime de associação para o tráfico, essa situação demonstra que o acusado é integrante de organização criminosa, sendo o caso, portanto, de afastamento do privilégio, descrito no §4º, do Art. 33 da LAD e, por conseguinte, não havendo que se falar em desclassificação.

STF – HABEAS CORPUS.

PENAL.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

DOSIMETRIA DA PENA.

AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ART. 59 DO CP.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.

PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO VERIFICADOS.

CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DESAUTORIZA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO.

MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRECEDENTES.

ORDEM DENEGADA. 1.

Não é possível se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizado apenas controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades.

No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena.

Precedentes. 2.

O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação do paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos de entorpecentes, sendo, inclusive, condenado pela prática do crime de associação para o tráfico.

De qualquer modo, para contrapor as conclusões das instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos pressupostos para a incidência da minorante, seria necessário o revolvimento aprofundado de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus.

Precedentes. 3.

O acórdão impugnado não apreciou os fundamentos invocados na impetração no que concerne ao regime de cumprimento de pena para o crime de associação para o tráfico.

Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências.

Precedentes. 4.

Ordem denegada. (HC 110652, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 03-10-2013 PUBLIC 04-10-2013) STJ – PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

AFASTAMENTO.

EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO.

NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS.

VEDAÇÃO.

SÚMULA 7/STJ.

CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INVIABILIZA A APLICAÇÃO DA MINORANTE.

PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE.

ARGUIDO TÃO SOMENTE NAS RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL.

INOVAÇÃO RECURSAL.

CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO.

NÃO OCORRÊNCIA.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Na hipótese dos autos, observa-se que, na esteira da jurisprudência desta Corte, o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes, considerando a vultosa quantidade de droga apreendida - 35,610 kg de cocaína -, e levando em conta os elementos probatórios constante dos autos.

Assim, a modificação desse entendimento - para acolher a pretensão de que ele não se dedica à atividade criminosa - exige o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). 2.

Além disso, tem-se que a condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante (AgRg no HC 338.964/MG, Rel.

Min.

ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 06/06/2016). 3.

No que tange à insurgência quanto à majoração da pena-base, configura indevida inovação recursal, pois não foi arguida no momento oportuno, qual seja, nas razões do recurso especial, o que impede seja apreciada no âmbito deste agravo regimental.

Frise-se que a irresignação do agravante no recurso especial restringiu-se ao afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 4.

Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal, resta descabida a concessão de habeas corpus, de ofício. 5.

No caso em apreço, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do réu.

Com efeito, por ocasião do julgamento do EAREsp n. 386.266/SP, a Terceira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que apenas a interposição do recurso cabível impede a formação da coisa julgada.

Na oportunidade, assentou-se ainda que, sendo a decisão que inadmite o recurso especial de natureza eminentemente declaratória (ex tunc), o trânsito em julgado retroagirá a data de escoamento do prazo para a interposição do recurso cabível. 6.

No caso, constatado por esta Corte o juízo negativo de admissibilidade da origem, não há como admitir a prescrição da pretensão punitiva estatal em favor do agravante, pois não houve o transcurso de 4 anos entre os marcos interruptivos. 7.

Agravo regimental não provido. (AgInt no AREsp n. 1.290.627/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 30/9/2019.) TJDFT – RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.

PRELIMINAR.

NULIDADE DA SENTENÇA.

REJEIÇÃO.

ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO.

ABSOLVIÇÃO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

DEPOIMENTOS POLICIAIS.

VALIDADE.

ACERVO PROBATÓRIO FIRME E SUFICIENTE.

DESCABIMENTO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO.

IMPOSSILIDADE.

DOSIMETRIA DA PENA.

ARTIGO 42 DA LAD.

NATUREZA E QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA.

MACONHA.

QUANTIDADE RELEVANTE.

VALORAÇÃO NEGATIVA.

EXASPERAÇÃO EM 1/8 (UM OITAVO).

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

CONDENAÇÃO CONJUNTA POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO.

INVIABILIDADE.

RESTITUIÇÃO DE BENS.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

Inviável o pedido de absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico se o conjunto probatório é coerente e harmônico na confirmação da materialidade e da autoria quanto ao crime narrado na denúncia. 2.

O magistrado não é obrigado a examinar, de modo pormenorizado, todas as teses apresentadas pela defesa, em especial aquelas que em nada contribuem para o desate da controvérsia contida nos autos, não havendo que se falar em nulidade da sentença por essa razão. 3.

Os depoimentos dos policiais que participaram da prisão em flagrante dos acusados têm valor probatório, porquanto coesos, harmônicos e consonantes com os demais elementos carreados aos autos, aptos, portanto, para lastrear a condenação, sobretudo porque foram colhidos sob o crivo do contraditório. 4.

Comprovado que o acusado portava arma de fogo com a numeração suprimida (artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003), improcede o pleito de desclassificação para o crime previsto no artigo 14, do mesmo diploma legal. 5.

A expressiva quantidade de entorpecente apreendida com os réus, ainda que se trate de maconha, droga supostamente com menor potencial ofensivo à saúde, é circunstância suficiente para justificar a majoração da pena-base.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 6.

Conforme entendimento jurisprudencial prevalente, razoável adotar-se critério de exasperação da pena-base à razão de 1/8 (um oitavo) por circunstância judicial desfavorável, incidente sobre a diferença entre as penas máxima e mínima previstas em abstrato ao tipo penal. 7.

De acordo com o disposto no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, os requisitos para que seja aplicado o privilégio, que devem ser observados de forma cumulativa, são: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades ilícitas e não participação em organização criminosa.

Ausente os requisitos, o afastamento da causa de diminuição da pena é medida que se impõe. 8.

De acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a condenação pelo crime de associação para o tráfico configura circunstância que, por si só, constitui óbice a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da LAD, porquanto denota a dedicação do acusado à prática de atividades ilícitas. 9.

O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único do artigo 243 da Constituição Federal, e no artigo 63 da LAD, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal decidiu que não é preciso demonstrar habitualidade e reiteração no uso de um bem em tráfico de drogas para que seja efetuado o confisco.

Ademais, demonstrado que o acusado não exerce atividade lícita, vivendo apenas do tráfico ilegal de drogas, correto concluir que os bens adquiridos, e que se requer a restituição, foram adquiridos com recursos provenientes dessa atividade (artigo 91, II, b, CP). 10.

Recursos de apelação das Defesas conhecidos e desprovidos.

Sentença mantida. (Acórdão 1601157, 07318303620218070001, Relator: CESAR LOYOLA, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 28/7/2022, publicado no PJe: 12/8/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Dessa forma, para que se possa reconhecer que o réu se dedica à prática de atividades criminosas, sob a perspectiva extrínseca, imprescindível se faz a existência de um juízo de certeza, ou seja, que haja um juízo exauriente de certeza e definitivo, onde se reconhece a prática de uma atividade ilícita, a qual, em razão do princípio da fragmentariedade, é considerada criminosa.

Por fim, não podemos deixar de observar que, em se reconhecendo a prática do tráfico privilegiado, isso ensejará a redução da pena, na terceira fase da individualização da pena, cuja redução se dará entre o máximo de 2/3 e o mínimo de 1/6.

Para isso, ou seja, para se implementar a diminuição da pena numa fração prevista no intervalo acima apontado, devemos necessariamente observar, dentre os diversos critérios, o disposto no Art. 42 da LAD, neste sentido, aponta a jurisprudência do STJ: STJ – PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.

ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.

INVIABILIDADE.

DEMONSTRAÇÃO DE INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE SEUS AGENTES.

ACUSADO QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE BATEDOR.

NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO.

REVALORAÇÃO DA PROVA.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.

Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.

No presente caso, verifica-se que a Corte local fixou moldura fática no sentido de que o ora agravante integrava organização criminosa, considerando-se não apenas a expressiva quantidade de droga apreendida (77 tabletes de maconha pesando 114,75 kg), as quais estavam sendo transportadas entre duas cidades (Maringá e Londrina), mas principalmente devido ao grau de organização e divisão de tarefas entre seus agentes, cabendo ao acusado e outros dois integrantes a função específica de batedor - cuja função é alertar o condutor da carga irregular sobre a presença de policiais durante o percurso -, aliada às conclusões da investigação policial, às circunstâncias em que se deu a apreensão do entorpecente e a prisão dos envolvidos, bem como ao conteúdo dos depoimentos testemunhais.

Nesse contexto, reputam-se não preenchidos os requisitos exigidos para o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.605.958/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.) II.2 – DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA Ultrapassada a análise da tipicidade em abstrato da conduta imputada ao acusado, passemos a analisar os elementos de informações, produzidos na fase extrajudicial da persecução penal, bem como as provas judiciais, produzidas ao longo da instrução processual, para que se possa decidir sobre a presença dos elementos demonstrativos da materialidade e da autoria delitiva, para que, na sequência, se pode decidir sobre ser o caso de reconhecimento ou não da responsabilidade penal do acusado.

Como bem se observa da denúncia, ao acusado é imputada a prática de 01 (uma) conduta consistente em TRAZER CONSIGO 01 (uma) porção de substância entorpecente, do tipo maconha, acondicionada em seguimento plástico, com massa líquida de 0,18g (dezoito decigramas) e 01 (uma) porção de substância entorpecente, do tipo maconha, acondicionada em seguimento plástico, com massa líquida de 8,24g (oito gramas e vinte e quatro decigramas), para fins de difusão ilícita; fatos esses ocorridos na Quadra 36, Setor Leste do Gama/DF.

No que concerne a materialidade delitiva, depreende-se dos autos que esse elemento demonstrativo da prática delitiva restou satisfatoriamente demonstrado através da constatação apresentada no Laudo de Exame Químico Preliminar – Laudo de Perícia Criminal nº 2255/2020 (ID70516197), sendo àquele resultado ratificado pelo Laudo de Exame Químico Definitivo – Laudo de Perícia Criminal nº 7082/2020 (ID 70516200), cuja conclusão apontou, após a realização dos exames laboratoriais, que as substâncias descritas nos itens 02 e 03 do Auto de Apresentação e Apreensão nº 159/2020 (ID70516196), apresentavam as seguintes massas líquidas e naturezas: 01 – 01 (uma) porção de 0,18g (dezoito centigramas) de maconha, em razão da constatação da presença de TETRAIDROCANABINOL – THC; 02 – 01 (uma) porção de 8,42g (oito gramas e quarenta e duas centigramas) de maconha, em razão da constatação da presença de TETRAIDROCANABINOL – THC; sendo que as substâncias constatadas se encontram descritas na Lista F, do Anexo I da Portaria nº 344/98 SVS/MS, a qual define psicotrópicos e entorpecentes, que podem determinar dependência física ou psíquica e que são considerados proscritos.

No que diz respeito as circunstâncias nas quais a substância entorpecente foi localizada e apreendida, imperiosa se mostra a necessidade de trazer a colação as declarações prestadas pelos Policiais Civis José Rafael Azevedo da Silva e Roberto Marcio da Costa, ouvidos, respectivamente, na condição de condutor e testemunha do APF nº 343/2020-14ª DP (ID70516195).

Quando da lavratura do APF nº 343/2020-14ª DP, o policial civil JOSÉ RAFAEL AZEVEDO DA SILVA, condutor do flagrante, foi ouvido pela Autoridade Policial, ocasião em que prestou as seguintes declarações: “É Agente de Polícia Civil do Distrito Federal, atualmente exercendo a função de chefe da Seção de Repressão às Drogas da 14' Delegacia de Polícia do Gama/DF.

Há aproximadamente 15 dias iniciamos uma investigação que envolvia os crimes de receptação e tráfico de drogas na região da Quadra 36 do Setor Leste do Gama/DF.

Conforme apurei, juntamente com a equipe, um indivíduo oriundo do Estado de Goiás era o responsável pela receptação de veículos a fim de serem desmanchados, bem como realizava a distribuição de drogas, a exemplo de maconha e cocaína.

Por sua vez, conseguimos apurar que o autor destes crimes seria a pessoa de EDMARIO OLIVEIRA DOS SANTOS com passagens pelo crime de receptação no município de Novo Gama/GO, além de ser o suspeito envolvido na denúncia sob nr. 18257/2019 - DICOE PCDF.

Nesse sentido, passamos a realizar intenso monitoramento no local, todavia, até então sem êxito, acredito inclusive em razão das restrições de isolamento que não só o Distrito Federal, mas s