TJDFT - 0044775-21.2016.8.07.0018

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DO DEVEDOR.

EXECUÇÃO FISCAL.

FORMULAÇÕES DEFENSIVAS.

DÉBITO OBJETO DA EXECUÇÃO FISCAL.

ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, ANTECEDENTES, ATIVIDADE-MEIO OU INTERMEDIÁRIOS DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM PRECEDENTE VINCULANTE (RESP 1176753/RJ, TEMA N° 427).

APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO.

LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO.

DESCABIMENTO.

AUTOS DE INFRAÇÃO.

ILÍCITOS TRIBUTÁRIOS.

ICMS.

DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO.

OCORRÊNCIA.

INFRAÇÕES ACESSÓRIAS.

AUSÊNCIA DE CADASTRO FISCAL ANTERIOR AO INÍCIO DAS OPERAÇÕES.

NOTAS FISCAIS.

INIDONEIDADE.

QUALIFICAÇÃO.

ILÍCITOS TRIBUTÁRIOS INCONTROVERSOS.

IMPOSTO DEVIDO.

AFERIÇÃO.

CONTRIBUINTE.

PENALIZAÇÃO.

MULTA PRINCIPAL.

NOVA REDAÇÃO DO ART. 368, DO DECRETO DISTRITAL Nº 18.955/1997, ALTERADO PELO DECRETO DISTRITAL Nº 42.471/2021.

LEI MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE (CTN, ART. 106, II, “C”).

APLICAÇÃO RETROATIVA.

NECESSIDADE.

MULTA.

REDUÇÃO.

PREVISÃO LEGAL IMPERATIVA.

MULTA ACESSÓRIA.

CADASTRO FISCAL PRÉVIO (DEC.

Nº 18.955/1997, ART. 20).

AUSÊNCIA.

NOTAS FISCAIS.

INIDONEIDADE (DEC.

Nº 18.955/1997, ART. 153, §1º, II E III).

INCIDÊNCIA.

LEGITIMIDADE.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

CONSTITUIÇÃO.

DECADÊNCIA.

PRAZO QUINQUENAL.

TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

PAGAMENTO PARCIAL.

TERMO INICIAL.

FATO GERADOR (CTN, ART 150, §4º).

DECAIMENTO.

OCORRÊNCIA.

SENTENÇA.

ACOLHIMENTO PARCIAL DO PEDIDO.

REEXAME NECESSÁRIO IMPERATIVO.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. 1.

A sentença que, ao resolver embargos à execução fiscal, acolhe parcialmente o pedido, está necessariamente sujeita a reexame necessário por imperativo legal, independentemente de consignar o provimento singular essa ressalva (CPC, art. 496, II). 2.

O ICMS consubstancia tributo sujeito a lançamento por homologação, resultando que a importância declarada e eventualmente paga pelo sujeito passivo está sujeita à homologação da autoridade fiscal, que poderá realizar o lançamento ou a revisão de ofício, quando verificar omissão ou inexatidão no valor declarado e pago ou não pelo sujeito passivo, obstando que se avente a extinção do crédito tributário pela atuação isolada do contribuinte desprovida da homologação da autoridade fiscal, posto que o crédito se extingue, ao ser solvido, sob condição resolutória concernente à ulterior homologação pela autoridade tributária (art. 150, do CTN). 3.

Conquanto o artigo 173 do CTN discipline o lapso temporal para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, na hipótese de tributo cujo lançamento se verifique por homologação, trazendo a legislação tributária codificada norma especial, deve ser privilegiada em face da regra geral, de modo que, estando o ICMS sujeito a lançamento por homologação, fica subordinado sua aferição à regra especial esculpida no §4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional, emergindo dessa apreensão que, se a lei não fixa prazo para homologação, o prazo decadencial referente ao imposto será de cinco anos, contados da data do fato gerador. 4.

Estando o débito tributário sujeito a lançamento por homologação, impõe-se o reconhecimento da decadência do direito do fisco à constituição do crédito quando, ocorrido o fato gerador da exação, a autuação que ensejara o procedimento administrativo fiscal instaurado para apuração do lançamento e aferição de sua correção e depuração do o crédito não realizado pelo contribuinte não ocorrera antes do decurso do prazo de 5 (anos) anos que mediou a data do fato gerador e a notificação da autuação havida, à medida em que o decurso do interstício implica a homologação tácita do lançamento, restando a exação definitivamente extinta, precipuamente em situação em que ocorrera, inclusive, pagamento parcial do tributo (CTN, art. 150, §4º). 5.

Segundo a tese firmada no ambiente do Tema 427 do STJ,"A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96).

A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS.

Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS". 6.

Estando o fato gerador do tributo adstrito a serviços prestados em contrato de locação de equipamentos de telecomunicação, não havendo como se afirmar que a contribuinte prestara serviço misto de fornecimento de equipamentos e de telecomunicações, o decidido pela Corte Superior de Justiça no sentido de que o ICMS-Comunicação somente incidirá sobre os serviços efetivamente de comunicação e não meramente preparatórios, antecedentes, atividade-meio ou intermediários dos serviços de telecomunicações, aplica-se ao caso, afastando o débito tributário aferido pelo fisco distrital, quanto ao aludido fato gerador (STJ, Tema 427). 7.

A atuação da contribuinte à margem do legalmente exigido no tocante à incidência tributária à qual suas atividades estão subordinadas, encerrando violação à legislação que regula a atividade que exerce e dispõe sobre o fato gerador que irradia, legitima sua sujeição à ação fiscalizadora da administração, resultando que, apreendido que os serviços que fomentara determinara a germinação do fato gerador do ICMS/Comunicação e que, além de figurar como responsável tributária, não promovera o recolhimento da exação gerada na forma legalmente estabelecida, deve ser autuada e apenada por ter empreendido operações que culminaram na violação da legislação tributária vigorante à época da lavratura do auto de infração. 8.

O legislador tributário codificado, ao dispor sobre a aplicação retroativa da legislação tributária, estabelece que a lei mais benéfica ao contribuinte aplica-se, em situação em que dispusera a lei nova sobre penalidade menos severa do que a prevista na lei vigorante ao tempo da sua prática, a ato pretérito não definitivamente julgado, regulação que conduz à apreensão de que, conquanto já impassível de modulação em ambiente administrativo, se o ato está sob perscrutação judicial, ou seja, ainda é passível de revisão em sede jurisdicional, sujeita-se a aludida previsão, conduzindo à modulação da pena imposta segundo a lei nova (CTN, art. 106, II, “c”). 9.

Tendo a nova redação ditada ao art. 362 do Decreto Distrital n. 18.955/97 alterado o percentual da multa tributária aplicada, reduzindo a sanção de 100% (cem por cento) para 50% (cinquenta por cento) do valor do tributo não pago para as infrações em que incidira a contribuinte (art. 362, IV, “b” e “f”), enquadrando-se a espécie nas ressalvas pontuadas pelo legislador codificado nacional ao dispor sobre a aplicação da legislação tributária a ato ou fato pretérito, porquanto trata-se de ato não definitivamente julgado, e de norma tributária que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ilícito, impõe-se, no caso concreto, a observância da redução havida, porquanto mais benéfica à contribuinte, enquadrando-se, portanto, em hipótese de retroatividade benéfica autorizada pelo legislador codificado (CTN, art. 106, II, “c”). 10.

A obrigação tributária acessória traduz dever instrumental ou formal, sem conteúdo pecuniário, é independente da obrigação principal e tem por finalidade assegurar a fiscalização e apuração, pela administração tributária, da ocorrência do fato gerador do tributo, de modo que, constatado que a contribuinte descumprira as obrigações acessórias que lhe estavam debitadas, porquanto sequer inscrita no cadastro fiscal do Distrito Federal, fica a autoridade fiscal revestida de lastro para promover o lançamento por arbitramento do tributo, observadas as balizas normatizas, sujeitando-a às sanções derivadas de eventual infringência tributária (CTN, artigos 113, §2º e 148). 11.

Apelação da embargante conhecida e parcialmente provida.

Reexame necessário conhecido e desprovido.

Unânime.