TJDFT - 0708677-85.2023.8.07.0006

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VARCIVSOB 1ª Vara Cível de Sobradinho SENTENÇA A.S.

D.

A, menor representada por seu genitor, ajuíza ação contra POSTAL SAUDE - CAIXA DE ASSISTENCIA E SAUDE DOS EMPREGADOS DOS CORREIOS.

Narra, a parte autora, que é beneficiária do plano de saúde ofertado pela parte ré.

Conta que foi diagnosticada como portadora de “braquicefalia e plagiocefalia posicional severa (Q67.3)”, tendo sido indicado o tratamento com órtese craniana.

Aduz que foram realizadas outras tentativas convencionais de tratamento, contudo, no caso, a órtese craniana é a única possibilidade de tratamento, conforme relatório médico.

Sustenta que a ré negou cobertura sob o fundamento de que o tratamento não possui cobertura, além de inexistir clínica credenciada que forneça a órtese requerida.

Requer a concessão da tutela de urgência para que a ré autorize o tratamento médico indicado, mediante o pagamento total da órtese craniana, no valor de R$ 17.500,00.

Ao final, requer a procedência do pedido, com a confirmação da tutela de urgência A inicial veio instruída com documentos.

Procuração outorgada pela parte autora ao Id. 164395152.

Indeferida a gratuidade de justiça e a antecipação de tutela, conforme decisões de Ids. 167668221 e 166927259.

A autora apresentou o Agravo de Instrumento n. 0736222-51.2023.8.07.0000, mas não foi deferida a antecipação da tutela recursal.

Até então, não consta notícia nos autos sobre o julgamento definitivo do agravo.

Citação efetivada pelo sistema de comunicação processual.

Contestação ao Id. 169753622.

A ré pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

No mérito, sustenta a inaplicabilidade do CDC e ausência de obrigatoriedade em custear órtese e prótese não ligada a ato cirúrgico, com base no art. 10 da Lei 9.656/98 e na taxatividade do rol da ANS.

Ao final, pede a improcedência do pedido inicial.

Réplica ao Id. 172649878, na qual a parte autora informa ter iniciado o tratamento de forma particular e junta nota fiscal, no valor de R$ 14.800,00.

Requer a continuidade do feito, com a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais, no valor do tratamento.

A ré, intimada ao exercício do contraditório, impugnou o o aditamento da inicial, conforme Id. petição de Id. 174823485.

Manifestação do Ministério Público ao Id. 185290782, em que oficia pela procedência do pedido inicial.

Anotada a conclusão dos autos para sentença. É o relatório.

Fundamento e decido.

Inicialmente, indefiro o pedido de concessão da gratuidade de justiça formulado pela ré, haja vista que, para a concessão do benefício à pessoa jurídica, é necessária a demonstração efetiva da condição de hipossuficiência financeira que a impede de arcar com as despesas do processo sem o comprometimento da manutenção do funcionamento regular de suas atividades, o que não se verifica nos autos.

Inexistem questões processuais, prejudiciais ou preliminares pendentes de apreciação.

Os documentos juntados aos autos são suficientes para o deslinde da causa, não havendo necessidade de produção de outras provas.

Passo ao julgamento antecipado da lide, como determina o artigo 355, I, do CPC.

A demanda será analisada à luz da legislação de regência dos planos privados de assistência à saúde (Lei nº. 9.656/98) e do Código Civil, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica às relações jurídicas firmadas entre plano de saúde constituído sob a modalidade de autogestão e seus beneficiários, conforme o entendimento n. 608 da Súmula do c.

Superior Tribunal de Justiça.

Cinge-se a controvérsia em torno da existência de um direito subjetivo da autora em exigir da parte requerida o fornecimento de órtese específica para corrigir assimetria, eis que portadora de “braquicefalia e plagiocefalia posicional”, em razão da relação jurídica contratual (plano de saúde) vigente entre as partes.

Acerca do tema, foi editada a Lei 9656 em 03 de junho de 1998, que dispôs sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

E, exatamente sobre este assunto, reza o art. 10, I, da Lei 9656/98 que: “Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;” Infelizmente, a norma é clara ao excluir da responsabilidade dos planos de saúde o custeio de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico e, no caso em análise, não há qualquer controvérsia quanto ao procedimento pleiteado pela autora.

A toda evidência, está-se diante de um procedimento complementar e não relacionado a procedimento cirúrgica, o que impede a concessão do fornecimento de órtese pelo plano de saúde.

Além de ser hipótese expressamente excluída do contrato pactuado pelas partes, a própria lei que regulamenta os planos de saúde exclui a cobertura das próteses e, decidir de forma diversa, implica em verdadeira ofensa ao comando legal e à vontade do legislador (“mens legislatoris”).

Ademais, a Lei dos Planos de Saúde é posterior ao Código de Defesa do Consumidor e não há que se falar em conflito aparente de normas, pois o princípio da anterioridade e especificidade dá guarida ao texto da Lei nº 9.656/98.

Nesse sentido, veja-se, da jurisprudência do e.

TJDFT, cujos fundamentos também adoto como razão de decidir: CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO COMINATÓRIA E CONDENATÓRIA.

PLANO DE SAÚDE.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INCIDÊNCIA.

PACIENTE.

CRIANÇA.

DIAGNÓSTICO DE ASSIMETRIA CRANIANA DO TIPO BRAQUICEFALIA E PLAGIOCEFALIA POSICIONAIS (CID-10: Q67.3).

TRATAMENTO.

PRESCRIÇÃO MÉDICA. ÓRTESE CRANIANA CUSTOMIZADA.

USO INTEGRAL E ACOMPANHAMENTO DE ADAPTAÇÃO.

PREVISÃO CONTRATUAL.

EXCLUSÃO DA COBERTURA.

NECESSIDADE DE ATENTAR-SE AO OBJETO CONTRATADO.

EXCLUSÃO NORMATIVA.

LEI N° 9.656/1988, ARTIGO 10, INCISO VII.

CUSTEIO DE ÓRTESE.

LIMITAÇÃO.

VINCULAÇÃO AO ATO CIRÚRGICO.

HIPÓTESE FÁTICA DIVERSA.

COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA.

ROL ESTABELECIDO PELO ÓRGÃO SETORIAL (RN/ANS 338/13, 428/ANS/2017 e 465/ANS/2021).

INTERVENÇÃO.

COBERTURA.

NEGAÇÃO PELA OPERADORA.

LEGALIDADE.

PLANO DE SAÚDE.

PREVISÃO CONTRATUAL.

NEGÓCIO JURÍDICO.

COMUTATIVIDADE.

BILATERALIDADE.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO.

PRESERVAÇÃO (REsp 1.733.013/PR).

COBERTURA MÍNIMA OBRIGATÓRIA.

PROCEDIMENTO NÃO COMPREENDIDO.

FORNECIMENTO.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE.

RECUSA LEGÍTIMA.

EXERCÍCIO REGULAR DUM DIREITO LEGALMENTE ASSEGURADO (CC, ART. 188, I).

ATO ILÍCITO.

INEXISTÊNCIA.

APELAÇÃO.

EFEITO SUSPENSIVO.

RECURSO DESPROVIDO DO EFEITO.

FÓRMULA ADEQUADA.

INOBSERVÂNCIA.

APELAÇÃO DA RÉ PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA.

PEDIDOS REJEITADOS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

INVERSÃO.

HONORÁRIOS RECURSAIS.

FIXAÇÃO (CPC, ART. 85, §§ 2º e 11). 1.

Segundo a nova fórmula procedimental, o pedido de agregação de efeito suspensivo à apelação desguarnecida ordinariamente desse atributo, a par da presença dos pressupostos exigíveis, deve ser formulado via de petição autônoma endereçada ao relator, se já distribuído o recurso, ou ao tribunal, se ainda em aparelhamento o apelo, e não em sede de preliminar, notadamente porque o almejado é obstar a execução do julgado enquanto o recurso é processado e resolvido (CPC, art. 1.012, §§ 3º e 4º), derivando dessa sistemática que, ignorada a sistemática procedimental, o pedido formulado sob a forma de preliminar no recurso não merece sequer ser conhecido, notadamente quando destoante do firmado na legislação no sentido de que a materialização do decidido está condicionada ao advento do trânsito em julgado. 2.

Enlaçando operadora de serviço de plano de saúde como fornecedora e o contratante como destinatário final das coberturas avençadas, inscrevendo-se o liame havido na dicção dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, o contrato de plano de saúde emoldura-se como relação de consumo, sujeitando-se, pois, às regras protetivas derivadas do Código de Defesa do Consumidor, notadamente no que se refere à sujeição do avençado a exegese que se afigure mais consentânea com o objeto do pactuado e com os direitos do segurado (CDC, art. 47). 3.

A Lei n° 9.656/1988, em seu artigo 10, inciso VII, e § 1º, ao enunciar o chamado plano-referência de assistência à saúde, estabelecera ser mandatório apenas o fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios quando estritamente ligados ao ato cirúrgico, circunstância em que a cobertura deverá observar as normas regulamentares pertinentes (RN n° 465/2021/ANS e Parecer Técnico nº 24/GEAS/GGRAS/DIPRO/2021), ressalvada a possibilidade de extensão do espectro de cobertura pela via negocial, em atenção à liberdade contratual, que permite a aludida ampliação do rol mínimo de eventos já reputados por sujeitados a cobertura obrigatória. 4.

Resolução Normativa ANS nº 465, de 24 de fevereiro de 2021, de forma textual e expressa, na conformação dos poderes normativos conferidos ao órgão regulador pelo legislador especial (art. 2º), estabelecera que, para fins de cobertura, considera-se taxativo o rol de procedimentos e eventos em saúde disposto na Resolução Normativa e seus anexos, podendo as operadoras de planos de assistência à saúde oferecer cobertura maior do que a obrigatória, por sua iniciativa ou mediante previsão no instrumento contratual referente ao correto plano de saúde, devendo essa preceituação ser observada como forma de ser prestigiada a segurança jurídica, resguardado o direito posto e a autonomia de vontade, conquanto se esteja no ambiente de negócio especial com substancial alcance social. 5.

Conquanto sobressaia dos elementos coligidos que fora receitado como necessário ao tratamento da assimetria craniana que acometera a criança beneficiária do plano de saúde - assimetria craniana do tipo braquicefalia e plagiocefalia posicionais (CID-10: q67.3) - a cobertura especializada almejada - uso integral de órtese craniana customizada acompanhado de tratamento fisioterápico de adaptação -, como medida terapêutica destinada a minorar os efeitos da patologia da qual padece e evitar a necessidade de neurocirurgia, resplandecendo incontroverso o fato médico, mas aferindo-se o não preenchimento dos requisitos necessários à cobertura mínima legal, regulamentar ou sua extensão pela via contratual, pois não coadjuvada a utilização da órtese com procedimento cirúrgico, não sobressai ilegal a negativa de cobertura que a alcançara, porquanto amparada nas normas legais e infralegais que regulam a matéria, consistindo a rejeição administrativa em mero exercício dum direito legítimo que assiste à operadora. 6.

O contrato de adesão não encontra vedação legal, sendo, ao invés, expressamente legitimada sua utilização pelo legislador de consumo, que, de forma a resguardar os direitos dos consumidores aderentes, ressalvara simplesmente que devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legítimos de forma a facilitar sua compreensão, devendo as cláusulas que redundem em limitação de direitos ser redigidas com destaque de modo a permitir sua imediata e fácil compreensão, ensejando que, existindo disposição específica contratual ou normativa facultando a limitação quanto à extensão da cobertura cirúrgica pretendida, é indevida a ingerência, pelo Poder Judiciário, no que restara pactuado, à vista de resguardar-se o que fora livremente ajustado (CDC, art. 54, §§ 3º e 4º). 7.

Conquanto qualifique-se como contrato de adesão, o contrato de plano de saúde pode compreender coberturas estratificadas e alcançar exceções às coberturas oferecidas, além de não estar a operadora do plano de saúde obrigada a custear ou reembolsar o tratamento de todas as doenças, eventos de saúde ou medicamentos prescritos pelo médico assistente, devendo, lado outro, guardar conformidade com o enquadramento legal que é conferido aos planos de saúde, notadamente com o regramento que estabelece o rol de coberturas mínimas obrigatórias (Resoluções Normativas 338/ANS/2013, 428/ANS/2017 e 465/ANS/2021), sem que disso resulte a constatação de que a limitação praticada resulte em abusividade, iniquidade ou ineficácia, devendo-lhes ser reconhecida eficácia como forma de ser resguardada a comutatividade do ajustado. 8.

A exata exegese da regulação que é conferida ao contrato de plano de saúde deve ser modulada em ponderação com a destinação do contrato e com as coberturas oferecidas e almejadas pelo contratante, mormente a modalidade contratual ao qual aderira, que, por sua vez, fomenta cobertura na razão própria da contraprestação entregue pelo contratante, razão pela qual, havendo previsão de requisitos a serem preenchidos nos termos da regulação editada pelo órgão setorial (Resoluções Normativas 428/2017 e 465/2021 - ANS) e pelo contratado, a negativa advinda da operadora quanto à cobertura de tratamento fora dos enquadramentos normativos e contratuais transubstancia-se em exercício regular dum direito legítimo, deixando carente de lastro pretensão destinada a compeli-la ao fomento do serviço não acobertado (REsp 1733013/PR, Rel.

Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO). 9.

O custeio de próteses ou órteses customizadas não consta do rol de cobertura obrigatória estabelecido no Anexo II da Resolução Normativa nº 428/2017 (atualizado pela RN 465/ANS/2021), onde inscrevem-se as Diretrizes de Utilização - DUT, e, assim, não contemplando o plano e o contrato celebrado extensão das coberturas mínimas estabelecidas, a negativa apresentada pela operadora em custear e/ou reembolsar os valores despendidos com a utilização do material para consumação do procedimento, fora de ambiente cirúrgico, mostra-se legítima, porquanto em atenção à extensão do objeto contratado, que, de sua parte, encontra consonância com as normas regulamentares a reger a relação negocial subsistente entre as partes. 10.

Ainda que se esteja no ambiente de relação de consumo que envolve prestação de serviços de saúde, a autonomia de vontade e a força obrigatória do contratado, se desprovido de abusividade, iniquidade ou restrição de direitos em desconformidade com os parâmetros mínimos de cobertura, devem ser prestigiadas, à medida em que, a par da natureza do vínculo e do seu objeto, encerra relação obrigacional de natureza comutativa e bilateral, descerrando que a obrigação dum contratante deve guardar correlação com a obrigação afetada ao outro de forma a ser preservada a finalidade do avençado e seu equilíbrio econômico, tornando inviável que sejam dilatadas as coberturas convencionadas em conformidade com a normatização vigorante. 11.

A liberdade de prescrição assegurada ao médico e de consentimento assegurada ao paciente não implicam que toda prescrição deve ser acobertada pelo plano de saúde se não inserida nas coberturas contratadas, pois não pode se confundir liberdade de prescrição com obrigação de cobertura, inclusive porque, como cediço, a medicina e a farmacologia ofertam mais de um tratamento para as mesmas enfermidades, daí porque o órgão regulador, no exercício do poder normativo que lhe é conferido, disciplina as enfermidades e os tratamentos que são de cobertura obrigatória. 12.

Conquanto a enfermidade esteja inserida nas coberturas mínimas estabelecidas pelo órgão setorial, mas tendo mais de um tratamento, todos eficazes, não tendo inserido o órgão todas as opções terapêuticas como de cobertura obrigatória, inviável que, não tendo o contrato estendido as coberturas, o plano de saúde seja obrigado a custear o procedimento não acobertado, pois, a despeito de ser assegurado ao médico indicar o tratamento mais indicado e o paciente a com ele anuir, não pode a operadora ser obrigada a custeá-lo se não inserido nas coberturas contratadas. 13.

Reconhecida a legitimidade da negativa de custeio de procedimento em razão de não se conformar nas coberturas convencionadas ou de cobertura obrigatória, qualificando-se a negativa como ato lícito por encerrar exercício regular do direito que assiste à operadora de somente cobrir os tratamentos e procedimentos obrigatórios ou alcançados pelo plano contratado, dele não emerge a configuração dos elementos alusivos à responsabilidade civil, afastando-se, por conseguinte, o dever de indenizar dano moral cuja gênese seria a indevida negativa de cobertura (CC, arts. 186, 188, I, e 927). 14.

O provimento do recurso da operadora, implicando a rejeição integral do pedido, determina a inversão do ônus decorrente da sucumbência originalmente estabelecido e, na sequência, a majoração dos honorários advocatícios originalmente fixados, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11). 15.

Conquanto o preceptivo inserto no §11 do artigo 85 do novo estatuto processual somente se reporte à majoração dos honorários originalmente fixados na hipótese de desprovimento do recurso, a interpretação lógico-sistemática da regulação em ponderação com os princípios da igualdade e isonomia processuais que também encontra ressonância legal (CPC, art. 7º) enseja a constatação de que, provido o apelo, ainda que a parte recorrida e agora vencida não houvesse sido sujeitada a cominação sucumbencial originalmente, deve necessariamente ser sujeitada a honorários de sucumbência recursal, porquanto a gênese e destinação da cominação é a remuneração dos serviços realizados pelos patronos da parte que se sagra vencedora após a prolação da sentença. 16.

Apelação conhecida e provida.

Sentença reformada.

Pedidos rejeitados.

Invertidos e majorados os honorários advocatícios originalmente fixados.

Maioria.

Julgamento realizado na forma do artigo 942 do CPC, com quórum qualificado. (TJDFT, Acórdão 1426332, 07018118120208070001, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, , Relator Designado:TEÓFILO CAETANO 1ª Turma Cível, data de julgamento: 25/5/2022, publicado no DJE: 15/6/2022.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Por tudo isso, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, o que faço com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC.

Arcará a autora com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Após o efetivo cumprimento e o recolhimento das custas finais, remetam-se os autos ao arquivo.

Publique-se.

Registre-se e intime-se.

Sobradinho, DF, 15 de março de 2024 20:26:03.

Fernanda Almeida Coelho de Bem Juíza de Direito Substituta 1