TJDFT - 0705514-81.2024.8.07.0000

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0705514-81.2024.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMATICA LTDA AGRAVADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por 3D PROJETOS E ASSESSORIA EM INFORMÁTICA LTDA contra decisão exarada pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Mandado de Segurança n. 0715252-73.2023.8.07.0018, impetrado pela agravante em face de ato administrativo imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL.

Nos termos da r. decisão recorrida (ID 183106411 do processo originário), o d.

Magistrado de primeiro grau indeferiu a medida liminar vindicada pela impetrante, objetivando sobrestar a imposição de obrigação de transferência dos créditos de ICMS das operações anteriores, por ocasião da movimentação de bens entre suas filiais, decorrente da aplicação do Convênio CONFAZ n. 178/2023 ou outras normas que contemplem a mesma previsão, bem como a suspensão de eventuais penalidades decorrentes da não transferência de tais créditos, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional.

No agravo de instrumento interposto, a impetrante afirma que, no exercício de suas atividades comerciais, promove a movimentação interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade.

Pondera que tal atividade não se consubstancia em fato gerador de incidência de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, consoante entendimento jurisprudencial consolidado pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema 1.099 e pelo colendo Superior Tribunal de Justiça sob o Tema n. 259.

A agravante assevera que, nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, a colenda Corte Suprema ratificou o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, de modo que seria defeso aos Estados e ao Distrito Federal atribuir interpretação diversa à legislação tributária.

Destaca que, na oportunidade, ficou assentado que seria imperioso que se faculte aos sujeitos passivos a transferência de créditos entre os estabelecimentos de mesmo titular, de maneira a manter a não cumulatividade ao longo da cadeia econômica do bem.

Aduz que o CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária editou o Convênio ICMS 174/2023, impondo ao estabelecimento de destino da mercadoria a obrigação de se apropriar de créditos do estabelecimento remetente, por meio de transferência do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores.

Acrescenta que tal convênio não foi ratificado pelo Estado do Rio de Janeiro, o que impediu a sua eficácia.

Prossegue alegando que, contornando a necessidade de ratificação por todas as unidades da Federação, o CONFAZ editou o Convênio ICMS reeditando, em suas cláusulas primeira e segunda, a obrigação de transferência dos créditos das operações anteriores para o estabelecimento de destino, contrariando o entendimento consolidado pelos Cortes Superiores de Justiça.

Pondera que a Câmara do Deputados aprovou o Projeto de Lei Complementar n. 116/202, assegurando ao contribuinte, em caso de transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular, a equiparação da operação sujeita à ocorrência do fato gerador de ICMS.

Com base nesses argumentos, a agravante sustenta a inconstitucionalidade e a ilegalidade do Convênio ICMS 178/2023, de modo a justificar a suspensão de sua eficácia, até o julgamento do mérito do mandado de segurança.

Ao final, a agravante postula a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja afastada a aplicação do Convênio CONFAZ 178/2023 e, consequentemente, a obrigação de debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores quando movimentar bens de um de seus estabelecimentos para outro, bem como de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de regra estabelecida na aludida norma, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional.

A título de provimento definitivo, pugna pela confirmação da tutela vindicada em caráter antecipado.

Comprovantes do recolhimento do preparo juntados aos autos sob os ID's 55801577 e 55801578. É o relatório.

Satisfeitos os pressupostos legais, admito o processamento do recurso.

De acordo com inciso I do artigo 1.019 do Código de Processo Civil, é permitido ao Relator do agravo de instrumento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

A concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal constitui instrumento de grande relevância no ordenamento jurídico processual, para assegurar a efetividade do provimento jurisdicional, em casos nos quais a demora na solução do litígio possa vir a causar dano grave ou de difícil reparação para a parte.

Para fins de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, contenta-se a lei processual com a probabilidade do direito e do provimento do recurso e o perigo de dano grave ou de difícil reparação, impondo risco ao resultado útil do processo, consoante a dicção extraída do artigo 300, caput, c/c artigo 995, parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil.

Em suma, o deferimento da antecipação da tutela recursal exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da tutela jurisdicional vindicada no recurso.

Assinale-se que, em se tratando de mandado de segurança, somente é cabível o deferimento de medida liminar, (q)uando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida (inciso III do artigo 7º da Lei n. 12.016/2009).

A despeito do esforço argumentativo empreendido pela agravante, não se observa, no caso em exame, a presença dos requisitos necessários à concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A questão controvertida envolve a análise da legalidade e/ou constitucionalidade do Convênio ICMS n. 178/2023, editado pelo CONFAZ, com a finalidade de regulamentar a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, nos seguintes termos: Cláusula primeira Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Cláusula segunda A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio. § 1º O ICMS a ser transferido será lançado: I - a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas; II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas. § 2º A apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário. § 3º Na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

A agravante sustenta que a disciplina jurídica estabelecida pelo citado convênio contraria a jurisprudência consolidada pelo colendo Supremo Tribunal Federal sob o Tema n. 1.099 e pelo colendo Superior Tribunal de Justiça sob o Tema n. 259, bem como o posicionamento firmado pela Corte Suprema por ocasião do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, segundo o qual deve ser facultado aos sujeitos passivos do ICMS a transferência de créditos entre os estabelecimentos de mesmo titular.

De fato, a questão relativa à possibilidade de incidência do ICMS em caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimento de um mesmo contribuinte já foi examinada tanto pelo colendo Supremo Tribunal Federal quanto pelo colendo Superior Tribunal de Justiça.

A Excelsa Corte, por ocasião do julgamento do Agravo no Recurso Especial n. 1.255.885, com repercussão geral (Tema n. 1.099), firmou tese no sentido de que [n]ão incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Por seu turno, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o Recurso Especial n. 1.125133/SP, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema n. 259/STJ), firmou a tese de que [n]ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Todavia, da leitura do teor da cláusula segunda do Convênio ICMS 178/2023, não se observa a previsão de nova incidência do ICMS, mas apenas a obrigatoriedade de transferência, pelo estabelecimento remetente, do tributo incidente nas operações e prestações anteriores, de forma que não se encontra configurada ofensa ao princípio da não cumulatividade.

Quanto a esse aspecto, portanto, carece de amparo jurídico a pretensão deduzida pela agravante.

Sob a ótica da imposição da obrigatoriedade de transferência de crédito do ICMS, do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, de igual modo, observa-se que a questão exige uma análise mais aprofundada, diante de eventuais repercussões fiscais para as unidades da Federação onde se localizam as filiais da empresa contribuinte.

Muito embora o colendo Supremo Tribunal Federal tenha, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49/RN, tenha reconhecido a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, inciso II, 12, inciso I, quanto ao trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996, ratificando o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, não ficou definido se a transferência de créditos do ICMS para o estabelecimento de destino constituiria uma faculdade do contribuinte.

Tal questão foi suscitada em embargos de declaração opostos contra o v. acórdão exarado na ação declaratória de constitucionalidade, estando ainda pendente de julgamento, em sessão virtual iniciada em 09/02/2024.

A autoridade apontada como coatora, nas informações prestadas no primeiro grau de jurisdição (ID 186198652 do processo de origem), afirmou que, em caso de adoção de mecanismo diverso do previsto no Convênio ICMS n. 178/2023, haveria um acúmulo de débitos no estabelecimento destinatário, a quem cumpriria recolher todo o tributo quando da operação de saída das mercadorias (como uma venda no estado destinatário), e um acúmulo de créditos no estabelecimento remetente, que poderia se creditar, abatendo o ICMS devido, sem que haja a possibilidade de recolhimento futuro de qualquer imposto relativo à operação de saída das mercadorias, posto que não há mais tal possibilidade de ocorrência da hipótese de incidência no estabelecimento de origem.

Convém salientar que o Projeto de Lei Complementar n. 116/2023, ao qual faz alusão a agravante, deu origem à Lei Complementar n. 204/2023, a qual foi sancionada com veto do Excelentíssimo Senhor Presidente da República em relação à alteração do § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/96, que assegurava ao contribuinte, optar pela equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à incidência do ICMS.

Como justificativa para o veto, foi apontado que a proposição legislativa contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão.[1] Portanto, diante de eventuais implicações jurídicas decorrentes da suspensão dos efeitos do Convênio ICMS 178/2023, não se observa, prima facie, a relevância da fundamentação apresentada pela agravante, de forma a justificar o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal vindicada.

Ademais, não se encontra caracterizado o risco de ineficácia da tutela jurisdicional pretendida no mandado de segurança, uma vez que, de modo a evitar a insegurança jurídica para os contribuintes, foi editado o Convênio ICMS n. 228, pelo qual o CONFAZ autorizou os estados e o Distrito Federal a, no período de 1º de janeiro de 2024 a 30 de abril de 2024, permitir a aplicação pelos contribuintes das normas de emissão de documento fiscal vigentes em cada Unidade Federada em 31 de dezembro de 2023 nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade até a regulamentação interna dos novos procedimento.

Dessa forma, por força do referido convênio, os contribuintes do ICMS estão autorizados a transferir os créditos de acordo com a legislação adotada anteriormente por cada unidade da Federação, de modo a permitir a regulamentação interna quanto aos procedimentos previstos no Convênio ICMS 178/2023, circunstância que afasta o risco de ineficácia da medida vindicada pela agravante na inicial do mandado de segurança.

Pelas razões expostas, INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL.

Intime-se o DISTRITO FEDERAL para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal.

Oficie-se ao Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, comunicando o inteiro teor da decisão ora exarada.

Após, colha-se a manifestação da d.

Procuradoria de Justiça, nos termos do artigo 228 do RITJDFT.

Dispensadas as informações, porquanto a consulta aos autos do processo de origem se mostra suficiente para o julgamento do agravo de instrumento.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpridas as diligências, retornem os autos conclusos.

Brasília/DF, 19 de fevereiro de 2024 às 16:32:54.

Desembargadora Carmen Bittencourt Relatora _____________ [1] https://www2.camara.leg.br/legin/fed/leicom/2023/leicomplementar-204-28-dezembro-2023-795189-veto-170682-pl.html