TJDFT - 0702554-98.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6VAFAZPUB 6ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702554-98.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: AMBIANCE PARTICIPACOES LTDA IMPETRADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA COM FORÇA DE MANDADO SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL; Nome: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL Endereço: SBN Quadra 2 Bloco A, Ed.

Vale do Rio Doce 7 andar, Asa Norte, BRASÍLIA - DF - CEP: 70040-909 Cuida-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por AMBIANCE PARTICIPACOES LTDA contra ato do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende provimento jurisdicional para suspender a cobrança e a exigibilidade do ICMS sobre sua atividade de veiculação de propaganda e publicidade, por meio de locação de espaços publicitários (Portaria nº 416/2023, art. 4º e 6º), bem como que a autoridade apontada como coatora forneça meios de emissão de nota fiscal diferente do “modelo 21”.

Para tanto, sustenta ser sociedade comercial cuja atividade é a veiculação de propaganda e publicidade, sendo seu objeto social a locação dos espaços publicitários que possui, especificamente, painéis publicitários, busdoor, outdoors e/ou front-lights, para inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade.

Defende que se enquadra na definição prevista no artigo 4º da Lei n° 4.680/65 Salienta que, por apenas alugar seus espaços e engenhos publicitários para exposição e veiculação dos materiais publicitários produzidos pelas agências, não pode ser considerada agência de publicidade, na medida em que não faz criação de publicidade ou de propaganda, tampouco intermediação entre cliente que deseja ver sua marca exposta com os veículos de divulgação.

Relata que seu objeto social consiste em “prestação de serviços de veiculação de propaganda, utilizando a locação de espaços publicitários, como painéis, displays, outdoors, veiculação em mídia eletrônica e/ou adesivos e faixas em veículos de transporte coletivo (busdoor)”.

Assevera que, historicamente, figura como sujeito passivo de ISSQN, por força do art. 156, inciso III, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Complementar 116/03, e, em sede Distrital, pelo Decreto nº 25.508, de 19/01/2005 (Regulamento do ISS no DF).

Aduz que foi publicada a Portaria nº 416, de 07/12/2023, com base na qual a autoridade coatora passou a exigir o ICMS.

Esclarece que referida Portaria impõe uma nova exação fiscal à Impetrante, qual seja, impõe uma obrigação de recolher ICMS, sendo que sempre foi contribuinte do ISSQN, por força da Lei Complementar 116/03, art. 1º, Subitem 17.25 da Lista Anexa.

Requer suspensão da exigibilidade do ICMS sobre sua atividade de veiculação de propaganda e publicidade, por meio de locação de espaços publicitários (Portaria nº 416/2023, art. 4º e 6º), bem como que a autoridade coatora forneça meios de emissão de nota fiscal diferente do “modelo 21”, no prazo de quinze dias.

No mérito, postulou a confirmação da liminar e a concessão da segurança, para declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade dos art. 4 e 6º da Portaria 416/2023, afastando sua aplicabilidade, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária em relação ao ICMS e, com isso, declarar o cancelamento da exigibilidade e cobrança do ICMS sobre sua atividade, de veiculação de propaganda e publicidade, bem como que a autoridade coatora forneça meios de emissão de nota fiscal diferente do “modelo 21”, no prazo de quinze dias.

A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. É a exposição.

DECIDO.

A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5º, inc.

LXIX, da Constituição Federal.

De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7º, inc.

III da Lei nº 12.016/2009.

Nesse sentido, deve-se verificar se os requisitos acima foram atendidos para se conceder a liminar postulada.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifico que a impetrante impugna a exigibilidade e cobrança de ICMS-COMUNICAÇÃO sobre sua atividade econômica consistente na veiculação de publicidade, sob o argumento de que a prestação deste serviço deve ser tributada pelo ISSQN, consoante item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003.

De acordo com o objeto social da impetrante, a atividade econômica consiste “prestação de serviços de veiculação de propaganda, utilizando a locação de espaços publicitários, como painéis, displays, outdoors, veiculação em mídia eletrônica e/ou adesivos e faixas em veículos de transporte coletivo (busdoor)”.

Portanto, tal serviço deve ser tributado pelo ISSQN, conforme item 17.25 da LC 116/2013.

A portaria n.º 416/2023 ostenta vício material, pois é incompatível com a legislação que disciplina o ICMS e o ISSQN (o que evidencia ilegalidade), além de confrontar dispositivos constitucionais. É de se ressaltar que a lista de serviços anexos à LC 116/2003, item 17.25, dispõe que a inserção de materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio, sujeita o prestador deste serviço, contribuinte, ao ISSQN.

Tal item, inclusive, foi objeto de questionamento do Governador do Estado do Rio de Janeiro mediante a ADI (6034/RJ), ocasião em que foi fixada tese com o reconhecimento da constitucionalidade da LC 157/2016, que acrescentou ao rol do ISSQN o referido serviço de publicidade.

Na referida decisão, o STF, inclusive, diferenciou o ato preparatório ao serviço de comunicação da divulgação de materiais.

Não se questiona a constitucionalidade do referido item, em especial quando a publicidade é veiculada na internet ou por meio de painéis e outdoors.

Eis a tese firmada pelo STF: “É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).

STF.

Plenário.

ADI 6034/RJ, Rel.

Min.

Dias Toffoli, julgado em 8/3/2022 (Info 1046)”.

Com efeito, a atividade da impetrante se sujeita ao ISSQN e não ao ICMS-COMUNICAÇÃO. É fato que a CF/88, no artigo 155, inciso II, prevê a incidência de ICMS na prestação de serviço de comunicação.

Todavia, a confusão ocorre porque muitas vezes serviços de publicidade são veiculados por empresas de comunicação.

Nestas situações, ocorre intermediação, cujo objeto é a prestação de serviço de comunicação, sujeitando-se ao ICMS.

Tal situação fática ou atividade econômica não se confunde com o serviço prestado pela impetrante.

A simples divulgação de propaganda e publicidade não tipifica serviço de comunicação.

Com efeito, a impetrante presta serviço de publicidade, como demonstram os documentos acostados aos autos, com a inserção de textos em painéis, outdoor, entre outros, como definido de forma ampla e objetiva pelo item 17.25 da LC 1116/2003.

Portanto, não há dúvida da relevância do fundamento.

Deve ser destacado que a Portaria 416/2023 é ilegal, pois alterou os parâmetros da legislação federal que disciplina o ISSQN e o ICMS, criando, sem prévia lei, nova hipótese de incidência do ICMS-COMUNICAÇÃO.

O item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003, incluído por outra lei complementar federal, cuja constitucionalidade já foi apreciada e definida pelo STF, é claro e inequívoco no sentido de que a atividade econômica da impetrante é sujeita ao ISSQN e não ao ICMS-COMUNICAÇÃO.

A referida portaria, ato normativa infralegal, violou a LC 116/2003 e contrariou a CF, quando no artigo 156, III, delega para a lei complementar a definição dos serviços que se sujeitam ao ISSQN.

No caso, a Administração Fazendária está a confundir serviço de comunicação, prestado por pessoas jurídicas de comunicação, como rádio e TV, com mera publicidade e propaganda, que não é comunicação.

Portanto, não há dúvida de que a exigibilidade de ICMS-COMUNICAÇÃO viola o direito líquido e certo da impetrante de se sujeitar ao ISSQN, conforme artigo 156, III, da CF e item 17.25 da lista anexa à LC n.º 116/2003.

Há relevância no fundamento.

No mais, há risco de ineficácia do provimento final ou urgência, porque a impetrante está submetida ao regime do ICMS, tributação mais onerosa que o ISSQN e, no caso de inadimplemento, poderá se sujeitar a sanções e restrições em sua atividade econômica.

Assim, DEFIRO a LIMINAR para suspender a exigibilidade do ICMS-COMUNICAÇÃO sobre a atividade econômica da impetrante, bem como para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a emissão de NF no modelo 21, para que a impetrante possa recolher o tributo ao qual está sujeita, ISSQN, nos termos da fundamentação.

Intime-se para cumprimento da liminar.

Intimem-se a autoridade impetrada a prestar suas informações.

Observe-se o disposto no art. 7º, inc.

II, da Lei nº 12.016/09, dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

Vindo o requerimento, anote-se o nome do Procurador do Distrito Federal, na capa dos autos, para facilitar o acompanhamento dos atos processuais respectivos, procedendo-se às devidas anotações de estilo.

Após, ao Ministério Público.

Confiro a presente decisão FORÇA DE MANDADO. 6ª Vara da Fazenda Pública do DF da Fórum Des.

Joaquim de Sousa Neto Fórum VERDE, Sala 307, 3º andar, Setores Complementares, BRASÍLIA - DF - CEP: 70620-020 Horário de funcionamento: 12h00 as 19h00.

BRASÍLIA, DF, 20 de março de 2024 15:37:06.

ROBERTO DA SILVA FREITAS Juiz de Direito Substituto Documentos associados ao processo ID Título Tipo Chave de acesso** 190626533 Petição Inicial Petição Inicial 24032014100668700000174373700 190626534 01 Procuração Ambiance SCA - Luciano assinada Procuração/Substabelecimento 24032014100714100000174373701 190626536 02 CNPJ - Ambiance SCA Atos constitutivos 24032014100757500000174373703 190626539 03 CFDF - Ambiance SCA Atos constitutivos 24032014100835200000174373706 190626540 3ª Alteração Contrato Social - Ambiance SCA Contrato social 24032014100879300000174373707 190626541 4 Portaria 416 de 2023 - Ato Ilegal - incidencia ICMS Comprovante (Outros) 24032014101015000000174373708 190626542 5 ADI 6.034 STF - Constitucionalidade 17.25 veiculação ISS Anexo 24032014101058800000174373709 190626543 6 Liminar Deferida MS ICMS - Select Anexo 24032014101098500000174373710 190630695 7 Liminar Deferida MS ICMS - WS Promoções Anexo 24032014101154100000174373712 190630698 8 Jurisp ISS veículo publicidade Anexo 24032014101196800000174373715 190630701 9 Jurisp ISS veículo publicidade Associação Epal Anexo 24032014101262600000174373718 190630702 10 Guia e Comprovante ISS Ambiance - amostragem Anexo 24032014101315600000174373719 190630703 11 Contrato Locação Ambiance SCA - amostragem Anexo 24032014101357700000174373720 190630705 12 Custas Iniciais MS ICMS - Ambiance SCA guia Comprovante de Pagamento de Custas 24032014101432900000174373722 190630704 12 Custas Iniciais MS ICMS - Ambiance SCA comprovante Comprovante de Pagamento de Custas 24032014101481700000174373721 190655355 Ficha de inspeção judicial Ficha de inspeção judicial 24032015361963600000174396734