TJDFT - 0702456-16.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702456-16.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: SUPERBOM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - ME REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação de conhecimento, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por SUPERBOM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a autora que é pessoa jurídica de direito privado e possui como atividade econômica principal a incorporação de empreendimentos imobiliários.

Relata que, por meio da sua 5ª Alteração Contratual, foram integralizados no capital social da empresa dois imóveis, no valor de R$ 250.000,00 e R$ 600.000,00, respectivamente.

Aponta que, para o aperfeiçoamento da operação, o DF emitiu duas guias para recolhimento do ITBI, no montante de R$ 25.500,00, quantia paga pela autora.

Defende que, nos termos do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, há imunidade tributária na incorporação de bens e direitos ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital ou nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Afirma que o STF, no julgamento do Tema 796, reconheceu que a regra do art. 156, §2º, I, da CF é aplicada até o limite do capital social da pessoa jurídica a ser integralizado, independentemente da atividade econômica explorada pela pessoa jurídica.

Requer, em sede liminar, que o DF se abstenha de exigir o ITBI nas hipóteses de incorporação de imóveis com a finalidade de integralização do capital social da autora.

No mérito, pede que definitivamente sejam afastadas as cobranças de ITBI mencionadas, bem como o réu seja condenado à repetição do indébito, em razão do imposto recolhido.

Com a inicial vieram documentos.

Custas recolhidas (ID 190456409).

A liminar foi INDEFERIDA (ID 190516671).

Interposto agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a liminar, também foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 193782824).

Citado, o Distrito Federal apresentou contestação, acompanhada de documentos (ID 196190109).

No mérito, afirma que, a decisão da Corte Especial do TJDFT, que concluiu que a imunidade do ITBI na transmissão de bens e direitos para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica é incondicionada foi tomada em controle difuso de constitucionalidade e, portanto, não possui efeitos erga omnes.

Ressalta que, a questão jurídica debatida pelo STF no Tema 796 consistiu em analisar se era devido o ITBI em relação ao valor do bem imóvel que excede o capital a ser incorporado.

Defende a constitucionalidade do art. 3º, incisos I e II, da Lei Distrital n.º 3.830/2006 e do art. 2º, incisos I a III do Decreto Distrital n.º 27.576/2006.

Requer a improcedência dos pedidos.

O autor apresentou réplica (ID 199052039).

Não houve pedido de especificação de provas pelas partes.

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O processo comporta julgamento antecipado, conforme disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil (CPC).

O deslinde da controvérsia dispensa a produção de outras provas, uma vez que os pontos controvertidos podem ser resolvidos com base em questões de direito e com a análise dos documentos acostados aos autos.

Não há questões processuais pendentes ou vícios processuais para serem sanados, e estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

Passo à análise do mérito da demanda.

A autora pretende que que seja reconhecida a imunidade do ITBI sobre as operações de transmissão dos imóveis para seu capital social, bem como que o DF seja condenado à restituição dos valores recolhidos a título de ITBI na mencionada operação de integralização.

Afirma que há entendimento consolidado a respeito da imunidade incondicionada do ITBI, em especial no caso ora debatido, visto que a transmissão dos imóveis foi proveniente do capital pessoal dos sócios.

Contudo, razão não lhe assiste.

Vejamos.

Ao que se depreende dos autos, a autora, após a integralização do seu capital social com dois bens imóveis, foi surpreendida com cobrança do ITBI com relação às transmissões indicadas e, na sequência, procedeu ao recolhimento do tributo (IDs 190169503 e 190169507).

Ocorre que, ao contrário do que alega a autora, a imunidade tributária prevista no § 2º do artigo 156 da Constituição Federal NÃO é incondicionada.

Tal tese é despropositada e sem fundamento legal.

O referido dispositivo constitucional, como condição para a imunidade decorrente de integralização de capital de pessoa jurídica, com transferência de patrimônio de outras pessoas, exige que a atividade preponderante não seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.

Portanto, apenas terá direito à imunidade tributária a pessoa jurídica cuja atividade preponderante não seja tais negócios envolvendo imóveis: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (...) Ainda sobre o ITBI, o CTN estabelece que: Art. 36.

Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único.

O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37.

O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Por sua vez, a Lei Distrital n.º 3.830/2006 dispõe que: Art. 3º O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; II - a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; (...) § 1º O disposto nos incisos I a III deste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

Como se vê, para a imunidade tributária, a questão relativa à atividade do contribuinte se afigura importante, porque a própria regra determina que quando a pessoa jurídica se dedica a atividade de mercancia de bens imóveis não há que se falar em imunidade.

No caso dos autos, conforme informações do Núcleo de Imunidades vinculado à Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, após a integralização dos dois imóveis junto ao capital social da empresa, a contribuinte, ora autora, não solicitou o reconhecimento do benefício da não incidência do ITBI, o qual depende de requerimento do interessado.

Assim, foram emitidas as guias para recolhimento do imposto.

Não obstante a ausência de requerimento, os agentes de fiscalização constataram que a pessoa jurídica autora tem como atividade preponderante “incorporação de empreendimentos imobiliários” e “aluguel de imóveis próprios”, razão pela qual não faria jus à imunidade tributária (ID 196190110 - Pág. 5) Aliás, de acordo com contrato social da empresa (ID 190169501, verifica-se que a atividade da pessoa jurídica é justamente a compra e venda e locação de imóveis.

Portanto, é evidente que a autora não tem direito à imunidade tributária, em razão da natureza de sua atividade preponderante.

A tese de que tal imunidade é incondicionada é contrária ao texto da constituição que exige tal condição para as duas hipóteses de imunidade.

Pessoas jurídicas vêm sendo constituídas com o único objetivo de reduzir incidências tributárias, em especial no âmbito da locação de imóveis, quando pessoas, normalmente do mesmo núcleo familiar, transferem bens pessoais para integralizar o capital social de pessoa jurídica, caso em que os aluguéis são recebidos pela PJ (que alguns intitulam de "holding", figura inexistente - apenas rótulo para a constituição de pessoas jurídicas que administram patrimônio dos sócios, sem qualquer atividade empresarial ou operacional - salvo as mistas, com o único objetivo de obter benefícios fiscais, muitas vezes, inclusive, utilizadas, impropriamente, como sinônimos de planejamento sucessório) e distribuídos aos sócios, como dividendos ou lucros.

Tal operação é lícita.

Todavia, as pessoas jurídicas constituídas com tais objetivos, em especial, as não operacionais, não gozam da imunidade do ITBI, pois sua única finalidade é gerir patrimônio, em especial, por meio de contratos de locações, de imóveis de seus sócios.

Em razão da natureza da atividade da autora, de forma absolutamente legítima, foram emitidas as guias para recolhimento do ITBI em toda a operação de integralização de bens.

Nesse sentido, não há previsão legal para a imunidade incondicionada.

Ao contrário, tal tese confronta o texto da CF/88.

Se tais atividades previstas na parte final do § 2º do artigo 156 representam mais de 50% do faturamento da PJ, como é o caso da autora, a atividade preponderante estará caracterizada e não há imunidade tributária.

Ademais, chama atenção no presente caso, a invocação do Tema 796 do STF que NÃO TEM NENHUMA relação com os fatos.

A autora desvirtua a tese fixada pelo STF, que é clara e objetiva.

De acordo com o referido tema, a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

A referida tese parte de uma premissa básica: há direito à imunidade tributária, porque a atividade preponderante da pessoa jurídica não se confunde com venda, locação ou arrendamento de imóveis.

Ocorre que o capital social a ser integralizado é de valor inferior aos bens utilizados para a integralização.

Neste caso, NÃO há imunidade sobre o excesso, ou seja, o valor dos bens que exceder o limite do capital integralizado.

Por exemplo, se o capital a ser integralizado é de R$ 100.000,00 e o integralizo com bem imóvel no valor de R$ 200.000,00, o excesso, 100 mil (diferença entre o capital e o valor do bem), não tem imunidade (sobre o excesso incide ITBI).

Tal tese teve o objetivo de evitar evasão fiscal com a integralização de bens de valor superior ao capital social.

Ocorre que tal tese, seus pressupostos fáticos e jurídicos, não tem nenhuma relação com o caso em análise.

O Tema 796 trata de excesso e a autora pretende a imunidade de toda a operação de integralização.

Portanto, situações jurídicas absolutamente distintas.

Logo, não merece guarida a pretensão da parte autora de aplicar ao presente caso o que foi decidido pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC (Tema 796 de Repercussão Geral), eis que o que se discutiu no referido Recurso Especial foi o alcance da imunidade tributária do ITBI (art. 156, inciso II, §2º, inciso I, da Constituição Federal), no que se refere à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.

NÃO se discute no caso a tributação de excesso, mas o direito ou não à imunidade a considerar a sua atividade preponderante.

A diferença é tão evidente que até seria dispensável qualquer distinguishing.

Não há qualquer fundamento legal na tese da impetrante.

A única hipótese para obter a imunidade tributária pretendida seria provar que sua atividade preponderante não é venda, locação ou arrendamento de imóvel.

Não há prova nesse sentido.

Pelo contrário, na inicial, a pessoa jurídica reconhece que “possui como atividade econômica principal a incorporação de empreendimentos imobiliários, dentre outros.” Diante deste cenário, é correto afirmar o acerto da decisão do fisco distrital ao negar a imunidade à autora, porquanto, à luz do que posto no imperativo constitucional de regência, nestas hipóteses, somente terá direito à imunidade as empresas que não atuarem preponderantemente no ramo imobiliário.

Noutras palavras: a hipótese versada nestes autos não se amolda à benesse tributária prevista no imperativo constitucional acima transcrito.

Portanto, não há falar em irregularidade na cobrança do ITBI, haja vista que a atividade preponderante desenvolvida pela parte autora é no ramo imobiliário.

Da mesma forma, reconhecida a legalidade da cobrança, não há que se falar em repetição da quantia recolhida a título de ITBI.

Pelas razões acima delineadas, constata-se que o pleito autoral não merece acolhimento.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS e, por consequência, EXTINGO O PROCESSO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa, conforme disposto no art. 85, § 2º e 3º, do CPC.

Sentença registrada eletronicamente nesta data.

Oficie-se ao relator do agravo de instrumento n.º 0715494-52.2024.8.07.0000 acerca da sentença proferida.

Concedo a presente sentença força de ofício.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

Ao CJU: Oficie-se ao relator do agravo de instrumento n.º 0715494-52.2024.8.07.0000 acerca da sentença proferida.

Intimem-se as partes.

Prazo: 15 dias para a parte autora e 30 dias para a parte ré, já considerado o prazo em dobro.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702456-16.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: SUPERBOM EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - ME REU: DISTRITO FEDERAL 00.***.***/0001-26 DECISÃO I Passo a apreciar a tutela provisória de urgência requerida pela autora, em caráter liminar.

A tutela provisória deve ser indeferida, ante a ausência de qualquer elemento capaz de evidenciar probabilidade ao direito alegado.

No caso, a autora trata de situações distintas.

De fato, de acordo com o artigo 156, § 2º, I, da CF, não incide o ITBI na transmissão de bens para o fim de integralização de capital social de pessoa jurídica.

Trata-se de típico caso de imunidade tributária.

No caso, a autora integralizou o capital social da pessoa jurídica com a transferência de dois imóveis.

Todavia, a própria legislação excepciona, para afirma que tal imunidade não incide se a atividade preponderante da pessoa jurídica for a compra e venda de imóveis.

No caso, de acordo com o contrato social, a atividade preponderante da pessoa jurídica é justamente a compra e venda e locação de imóveis.

Portanto, resta absolutamente claro e inequívoco que a autora não faz jus à referida imunidade tributaria.

A tese firmada no tema 796 pelo STF trata de questão distinta.

No caso de imunidade, se o valor do imóvel é superior ao capital social integralizado, incide o ITBI sobre o excesso. É apenas disso que trata o referido tema.

De acordo com o conteúdo do tema, o alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, I, da CF, sobre imóveis incorporados no patrimônio de pessoa jurídica, não envolve o valor dos bens que excederem o limite do capital social integralizado.

Por exemplo, se o capital social a integralizar é de 100 mil reais e o imóvel tem valor de 150 mil, a imunidade só alcance 100 mil, valor do capital social a integralizar.

O excesso é tributado.

O referido tema não trata da atividade preponderante, como menciona a autora na inicia.

Se a atividade preponderante, NAS DUAS HIPÓTESES, for a compra e venda de imóveis ou locação de imóveis, como no caso, não há imunidade tributária.

No caso, a autora se sujeita integralmente ao ITBI.

O STF jamais restringiu a exceção da atividade preponderante para apenas um das hipóteses, até porque a lei menciona "nesses casos".

Independente do tipo de operação, não haverá imunidade tributária se a atividade preponderante é a compra e venda e a locação de imóveis.

A decisão colacionada nos autos está dissociada da tese do STF, até porque o tema 796 NÃO TRATA DE ATIVIDADE PREPONDERANTE, mas de tributação do imóvel, quando superar o valor do capital social.

Isto posto, INDEFIRO a liminar.

Cite-se o réu para contestar, com as advertências legais.

Não será o caso de designação de audiência, porque a matéria é de direito e não admite transação.

Após a contestação, voltem conclusos para sentença.

BRASÍLIA-DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito