TJDFT - 0708632-11.2024.8.07.0018

Ante o exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL E EXTINGO o processo sem resolução do mérito, nos termos do Parágrafo Único do art. 321 c/c o 485, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.Custas pelas autoras.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6VAFAZPUB 6ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0708632-11.2024.8.07.0018 Classe judicial: TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE (12135) REQUERENTE: CENTRO OESTE COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME, TECNOMED NUTRICAO PARENTERAL E ENTERAL LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL, NUTRA - NUTRICAO AVANCADA LTDA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Cuidam-se de Embargos de Declaração em que a Embargante alega que a decisão de Id 197723653 incorreu em omissões, ao não se pronunciar sobre a quebra do contraditório, ampla defesa e segurança jurídica na seara Administrativa.

Aduz ainda que a decisão é omissão por não considerar que a 2ª Autora, Tecnomed, possui qualificação legal para manipulação de NPT, por não considerar que há violação à lei 8.666/93, artigo 57, inciso II, que a renovação de qualquer contrato licitatório está limitada a 5, não sendo possível aditamento da 2ª Requerida, NUTRA - NUTRICAO AVANCADA LTDA, no caso em apreço.

Em relação à contradição, diz que a decisão merece reparo já que não houve alteração normativa da Resolução 272/78; que também não houve alterações quanto às demais legislações aplicáveis à matéria, desde a época de abertura do certame; que embora o ato administrativo goze de presunção de legitimidade, ele está sujeito ao crivo do controle de legalidade e constitucionalidade a ser exercido por este Juízo.

Aduz ainda que a decisão é contraditória ao pontuar ser necessária a observância do contraditório antes de suspender o ato que a inabilitou, ao argumento de que a inobservância do contraditório na seara administrativa é, justamente, um dos motivos que motivaram a requerente a distribuir esse pedido de tutela antecipada antecedente.

Anoto que a decisão guerreada possui o seguinte conteúdo: “...

Em suma, é o relatório.

DECIDO.

Como se sabe, a tutela de urgência antecedente pressupõe a coexistência da probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

No caso em análise, não vislumbro a probabilidade do direito invocado.

Com efeito, por ocasião do julgamento da Ação n. 0704130-68.2020.8.07.0018, o MM.

Juízo de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública do DF entendeu por bem declarar a nulidade do Contrato nº 077/2020-SES/DF, mediante Sentença juntada no Id 93428150 daquele processo.

Ao que se colhe, os fundamentos foram os seguintes: “A questão central controvertida no processo diz respeito à validade da habilitação da ré CENTRO OESTE COMÉRCIO E SERVIÇOS – EIRELI para a contratação referente ao lote 1 do Pregão Eletrônico nº 199/2016 – SES-DF.

Segundo a autora, tal habilitação é ilegal porque, em suma, a empresa demandada faz a subcontratação de suas obrigações, a subcontratada não possui alvará sanitário para fornecimento de nutrição parenteral e a contratada não tem autorização para fornecer produtos de nutrição parenteral.

Logo, inicialmente, o ponto de maior relevo consiste em identificar se a empresa contratada pode fornecer os produtos necessários ao DISTRITO FEDERAL sem que ela mesma os produza.

O Edital do Pregão Eletrônico nº 199/2016 – SES-DF, no lote 1, destinou-se à obtenção de itens de nutrição parenteral manipulada para uso adulto, pediátrico e neonatal.

Na descrição do objeto, assim se especificou: “contratação de empresa (s) para prestação de serviço de fornecimento de Nutrição Parenteral Total” (ID 65989247).

Tecnicamente, no próprio edital de abertura (item 11.21), exigiu-se que a vencedora apresentasse alvará sanitário ou licença de funcionamento para produzir e transportar bolsas de nutrição parenteral total, expedido pela Vigilância Sanitária.

Exigiu-se, também, declaração de atendimento à Portaria nº 272 da Secretária de Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde, incluindo Manual de Boas Práticas de Preparação de Nutrição Parenteral Total Manipulada nos moldes da citada Portaria.

Vale registrar, ainda, que a Portaria do Ministério da Saúde esclarece o que compõe a preparação: avaliação farmacêutica, manipulação, controle de qualidade, conservação e transporte, sendo a manipulação a “mistura de produtos farmacêuticos para uso parenteral, realizado em condições assépticas, atendendo à prescrição médica”.

Na situação concreta, portanto, tais boas práticas abrangem tanto as atividades da requerida, a qual reconhece que apenas efetua o transporte dos produtos, quanto da empresa da qual opte por comprar os produtos, a qual tem sido a TECNOMED.

De todo modo, urge saber se o alvará sanitário ou a licença de funcionamento para produzir e transportar bolsas de nutrição parenteral total, expedido pela Vigilância Sanitária, foi apresentado.

O Alvará Sanitário 242111 (ID 78245404), emitido pela Prefeitura de Goiânia para validade até 31/12/2020, permite o exercício de atividades de armazenamento de medicamentos, insumos farmacêuticos, produtos para saúde e saneantes, além de comércio atacadista de produtos alimentícios e para saúde e distribuição de medicamentos, produtos para saúde e saneantes.

Segundo a autora, conforme pontuado em réplica, esse alvará não é suficiente, pois não abrange a específica atividade de nutrição enteral ou parenteral.

Referido alvará foi emitido em janeiro de 2020, época em que vigia a INSTRUÇÃO NORMATIVA - IN N° 16/2027 da ANVISA (revogado apenas em setembro daquele ano, por meio da Instrução Normativa DC/ANVISA Nº 66/2020).

Na norma vigente, ao estabelecer a lista de Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE de atividade econômicas sujeitas à vigilância sanitária, previu-se de forma especificada o código para “Atividades de terapia de nutrição enteral e parenteral” (8650-0/07).

Tal atividade específica estava incluída no antigo alvará da sociedade ré (ID 78245402), mas não foi reiterado na autorização seguinte.

Fato é, portanto, que, à época da celebração do contrato administrativo, em junho de 2020, inexistia autorização sanitária à empresa requerida para exercício de atividades de terapia de nutrição enteral e parenteral.

Assim, embora, à época do pregão (24/10/2019) a empresa tivesse o alvará sanitário para exercício das atividades de manipulação de nutrição enteral e parenteral, o Edital do certame, em seu item 11.21, previu como requisito para a celebração do contrato a apresentação, dentre outros documentos, do alvará sanitário vigente para produzir e transportar bolsas de nutrição parenteral.

Essa ausência macula de invalidade o contrato celebrado, notadamente porque não sanada, posteriormente, tal omissão.

Isso, todavia, não macula de invalidade a habilitação da empresa e sua habilitação como vencedora, pois tal documentação somente seria exigida, de todo modo, na celebração do contrato.

A demandante sustenta, ainda, a invalidade do ato de habilitação da empresa, porque ela subcontrataria a totalidade das atividades fornecidas à Administração Pública, o que está vedado expressamente no Edital.

Segundo a requerente, embora o edital preveja a contratação de empresa para prestação de serviço de fornecimento de Nutrição Parenteral Total, não poderia a vencedora apenas revender os produtos produzidos por terceira empresa.

Fato é, contudo, que o objeto contratual não é especificamente a manipulação (“mistura de produtos farmacêuticos para uso parenteral”), mas o fornecimento da nutrição, prevista de modo genérico.

Vale registrar que houve uma alteração expressa do edital justamente para modificar a contratação de fabricante dos produtos de nutrição parenteral para a atividade de fornecimento desses produtos.

Consoante registrado no parecer técnico da Informação nº 015/2020 – DIFLI, confeccionado pelo Auditor de Controle Externo, Sr.

Mauro Campos Muniz, no Processo nº 35.160/2016-TCDF: “Fato de extrema relevância que se faz mister avaliar diz respeito à descrição do objeto do certame constante na versão original do Edital, publicada ainda em 2016.

Naquela oportunidade, como podemos observar na Peça nº 4 desses autos, o objeto do certame foi descrito como: “Contratação de empresa por Sistema de Registro de Preços, objetivando a prestação de serviços de manipulação e fornecimento de nutrição parenteral total manipulada, como forma complementar ....” (grifo não existente no texto original) 45.

Notável, portanto, a diferença entre a versão inicial do Edital e a versão que foi a público na última fase do certame, e que foi o norte para o procedimento licitatório ocorrido no dia 24/09/2019.

Na primeira situação, estava definido que a empresa licitante teria que manipular e fornecer o produto final objeto da contratação.

Decerto uma situação que restringiria sobremaneira a competitividade do certame, colidindo com o interesse público, corretamente modificada pela Secretaria.

Caso prevalecesse tal redação, muito provavelmente a empresa Centro Oeste não seria considerada habilitada, por reconhecidamente não manipular produtos médicos.

Na versão final, evidente que não há a exigência de a empresa fornecedora a ser contratada manipular o produto.

Fica claro, portanto, a intenção da Administração ao disponibilizar no objeto da versão final do Edital a exigência tão somente de fornecimento do produto pela licitante vencedora, e não a manipulação” (ID 78245396).

Logo, foi intencional a mudança do objeto da contratação, não havendo dúvida de que inexistia intenção de contratar diretamente uma fabricante dos produtos.

Aliás, como ressaltado pela autora, durante o certame, a demandada foi expressamente questionada sobre como atenderia às suas obrigações contratuais e a ré esclareceu que compraria os produtos da TECNOMED.

Assim, não há margem para que, por meio desta sentença, haja a substituição da interpretação do objeto contatual feita pelo gestor por interpretação diversa a ser feita pelo Poder Judiciário, sob pena de afronta ao preceito basilar de Separação dos Poderes.

Na hipótese de considerar ilegal a própria previsão editalícia, caberia à requerente, participante do certame, buscar o reconhecimento dessa legalidade em específico.

No entanto, não é esta a pretensão apresentada no presente processo, o que impede a modificação do edital propriamente dito, dadas as limitações impostas pelo princípio da adstrição (art. 492 do CPC).

Aliás, mantida a previsão do mesmo objeto contratual, não haveria utilidade no reconhecimento da inabilitação da empresa ré, uma vez que outra candidata, igualmente não fabricante, mas mera distribuidora, poderia vir a vencer a disputa novamente.

Em face dos fundamentos delineados, não vislumbro a nulidade absoluta ou relativa da habilitação da requerida, mas reconheço a invalidade do contrato por falta de atendimento de exigência prevista no Edital (item 11.21)”.

Sucedeu que em face da referida Sentença, foi apresentada Apelação, tendo o e.

TJDFT pronunciado de ofício a carência da ação e julgado as Apelações prejudicadas, conforme Acórdão de Id 35221885.

Ocorre que ainda não houve o trânsito em julgado da mencionada sentença, uma vez que os autos se encontram no STJ – Id 44992793.

Há que se destacar, portanto, que se por ocasião do julgamento das Apelações, o Egrégio TJDFT não enfrentou o mérito da questão posta a julgamento naquela ação, não há como a parte autora alicerçar o direito aqui invocado na essência da sentença não transitada em julgado.

Ademais, o ato guerreado, juntado no Id 197414682, se baseia em fatos novos, posteriores ao período em que houve a celebração do contrato, e também foi na direção de que a prestação do serviço não pode ocorrer, uma vez que a irregularidade consiste no fato de que, a primeira autora (Empresa Centro Oeste), embora possua AFE e licença sanitária para distribuir medicamentos, não pode comercializar bolsas de NPT manipulada.

Esse é o cerne da questão a ser apurado, diante da irresignação das Autoras frente às consequências decorrentes da fiscalização realizada pelos órgãos do Réu.

Acresça-se que, por ocasião daquele ato, Id 197414682, citou-se que a Lei nº 6437 de 20 de AGOSTO de 1977, dispõe que as distribuidoras estão autorizadas a comercializar apenas medicamentos com registro na ANVISA, o que não é o caso do objeto contratado.

Por essas razões é que a Autora, Centro Oeste, tornou-se inabilitada para continuar a prestação do serviço para a SES/DF.

Outrossim, milita em desfavor das postulantes o atributo do ato administrativo consistente na presunção de legitimidade, aí incluído o ato que entendeu por bem considerar a primeira Requerente inabilitada, mesmo após considerar alternativas possíveis para sanar as irregularidades verificadas, atitude que deriva da deliberação e autotutela administrativa e que não podem ser tomadas como anuência a eventual descumprimento contratual.

Nesse caminhar, em Juízo não exauriente, não vislumbro ofensa ao princípio da legalidade por parte do Ente Distrital apta a autorizar o exercício do controle judicial sobre a Administração Pública, na medida em que a situação apontada demanda angularização processual e o devido contraditório.

DISPOSITIVO Diante do exposto, INDEFIRO os pedidos de tutela antecipada em caráter antecedente.

Intimem-se as Autoras a apresentarem o aditamento da inicial, nos termos do art. 303, §6º, do CPC, no prazo de cinco dias, sob pena de ser indeferida a inicial e o processo ser extinto sem resolução do mérito”.

Os autos vieram conclusos para decisão. É em síntese o relatório.

DECIDO.

O art. 1.022 do CPC contempla em seu bojo as hipóteses nas quais o recurso manejado é cabível.

Confira-se: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em IAC aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

Art. 489. § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; Embargos de declaração próprios e tempestivo.

Deles CONHEÇO.

Entendo que a tese das Requerentes não pode prosperar.

Das omissões É que a decisão atacada não é omissa.

De início, foi advertido que, no caso em análise, não se vislumbrou a probabilidade do direito invocado.

Isso porque, somados os outros motivos constantes na fundamentação da decisão, “em Juízo não exauriente, não vislumbro ofensa ao princípio da legalidade por parte do Ente Distrital apta a autorizar o exercício do controle judicial sobre a Administração Pública, na medida em que a situação apontada demanda angularização processual e o devido contraditório”, ou seja, sem a incursão vertical no mérito não é possível entregar às Requerentes o provimento judicial requerido. É dizer, somente após a instrução probatória é que se poderá verificar se o ato administrativo deve ser afastado e se a conduta administrativa foi ilegal ou abusiva.

Ademais, em se tratando de omissões que aponta no julgado, a Corte da Cidadania instituiu importante precedente que afirma que o julgador não se encontra compelido a enfrentar todas as questões afirmadas pelas partes, sobretudo, quando considerar que sua manifestação já se encontra suficientemente fundamentada e que os argumentos suscitados não são capazes de enfraquecer a conclusão externada (EDcl no MS 21.315-DF).

No caso dos autos, as questões apresentadas por meio dos embargos não têm o condão de infirmar a solução encontrada.

Das contradições Outrossim, a decisão não é contraditória, na medida em que a contradição reparável pela via dos Embargos Declaratórios é a contradição endógena, o que, a toda evidência, não é o caso.

Não é porque as postulantes alegam que tiveram seu direito ao contraditório e ampla defesa violados na seara administrativa que este Juízo poderá se afastar de tais balizas, especialmente no presente caso em que se anotou que, em sede de cognição sumária, a probabilidade do direito não foi reconhecida.

Atentem-se as Requerentes ao fato de que, dado o teor do ato que se visa suspender, juntado no Id 197414682, não é possível o seu afastamento, com base no que consta dos autos.

Por fim, anoto que, consoante registrado no REsp 1.250.367 de relatoria da Ministra Eliana Calmon, o Colendo Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que “a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõe a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado”.

Desse modo, não pode ser dado provimento aos Embargos de Declaração.

DISPOSITIVO Diante desse cenário, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Cumpra-se a decisão de Id 197723653.

SANDRA CRISTINA CANDEIRA DE LIRA Juíza de Direito Dúvidas? Precisa de auxílio ou atendimento? Entre em contato com o nosso Cartório Judicial Único por meio do QR Code abaixo ou clique no link a seguir: https://balcaovirtual.tjdft.jus.br/ Obs.: quando você for perguntado a respeito de qual Unidade Judiciário você deseja falar, procure por CARTÓRIO JUDICIAL ÚNICO - 5ª A 8ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DF - CJUFAZ5A8.