TJDFT - 0726282-28.2024.8.07.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVO INTERNO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

PROVIMENTO DO CARGO DE PROFISSIONAL PETROBRAS DE NÍVEL TÉCNICO JÚNIOR.

COTAS RACIAIS.

PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO.

MÉRITO ADMINISTRATIVO.

CONFIRMAÇÃO EM CERTAME PRETÉRITO.

NÃO VINCULAÇÃO.

ISONOMIA NO MESMO CERTAME.

DEVER DE OBSERVÂNCIA.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

DECISÃO REFORMADA. 1.

Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 2.

No caso dos autos, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento da autora nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais. 3.

Sobreleva que seja garantido tratamento isonômico entre os candidatos, mediante avaliação de todos os participantes pela mesma banca examinadora, de modo a ensejar igualdade de condições e de critérios interpretativos acerca do conjunto fenotípico apresentado por cada candidato. 4.

Por não vislumbrar, no restrito campo de cognição do agravo de instrumento, ilegalidade no ato administrativo exarado pela banca examinadora do concurso que rejeitou a autodeclaração da candidata, merece reforma a decisão agravada. 5.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete do Desembargador José Firmo Reis Soub Número do processo: 0726282-28.2024.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE AGRAVADO: JHENNIFER MARA MENDIOLA BARBOSA D E C I S Ã O RELATÓRIO Cuida-se de agravo de instrumento interposto por CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS – CEBRASPE contra a decisão proferida pelo Juízo da 19ª Vara Cível de Brasília, nos autos da ação ordinária ajuizada por JHENNIFER MARA MENDIOLA BARBOSA em desfavor do ora agravante e de PETROLEO BRASILEIRO S/A, que deferiu a tutela de urgência para determinar às requeridas que “mantenham a autora na lista de candidatos cotistas, na ordem classificatória decorrente da pontuação obtida no concurso, até o julgamento de mérito do feito”.

Em suas razões, afirma que a agravada não impugnou o edital de abertura do certame e, por conseguinte, concordou com as regras estabelecidas, apontando, ainda, que a recorrida tenta, de maneira intempestiva, rever disposições editalícias, o que não pode ser admitido, sob pena de se ferir o princípio da vinculação ao edital.

Aduz que, ao julgar a ADC nº 41/DF, o STF declarou não só a constitucionalidade da reserva de vagas aos candidatos negros, mas também declarou legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de verificação dessa condição, como o procedimento de verificação utilizado no concurso em comento.

Esclarece que a avaliação dos candidatos é realizada não no sentido de se definir a raça de cada um, mas para excluir do certame aqueles que não apresentam aspectos físicos característicos de negros.

Sustenta que a comissão avaliadora, ao avaliar as características fenotípicas da agravada, de forma unânime, concluiu que ela não poderia ser considerada pessoa negra, pois os traços fenotípicos apresentados não são característicos de pessoa negra.

Considera que a admissão de apresentação de fotografia da agravada, extemporânea ao tempo da realização do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros configura não só violação ao princípio da vinculação ao edital, mas também ao princípio da isonomia, uma vez que, aos demais candidatos autodeclarados negros não foi oportunizada a apresentação de qualquer imagem anterior ao procedimento em tela, sendo que para todos os candidatos do certame o procedimento de verificação da condição declarada foi presencial.

Ressalta que a decisão agravada, ao determinar o prosseguimento da agravada no certame, substituiria a conclusão da Banca Examinadora que realizou a fase de procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros do concurso, em clara e indevida incursão do Poder Judiciário no mérito administrativo, gerando violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Requer a concessão de liminar para suspender a decisão do Juízo a quo e, no mérito, o provimento do recurso para reformar a decisão agravada.

Preparo regular (ID 60807901). É a síntese do necessário.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO O Código de Processo Civil dispõe que o Relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal quando satisfeitos os requisitos relativos ao perigo de dano grave, de difícil ou de impossível reparação, bem como demonstrada a probabilidade do provimento do recurso (art. 932, II c/c art. 1.019, I, ambos do CPC).

Na origem, cuida-se de ação ordinária c/c pedido de tutela antecipada ajuizada pela parte agravada, objetivando prosseguir no concurso público para provimento do cargo de “Profissional Petrobras de Nível Técnico Júnior”, conforme Edital n. 1 – PETROBRAS/PSP RH 2023.2, nas vagas destinadas às pessoas negras.

Eis os fundamentos da decisão impugnada, verbis: (...) Nos termos do art. 300 do CPC, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." Em primeiro lugar, destaco que o mérito administrativo não deve, em regra, sofrer ingerência do poder judiciário, cuja atuação deve ficar limitada às hipóteses de ilegalidade do ato ou abuso de poder.

Por outro lado, o poder judiciário tem o dever de analisar os casos que lhe são submetidos, por força do direito constitucional e subjetivo de ação, não se vinculando às decisões administrativas.

No caso dos autos, mostra-se devida a intervenção do poder judiciário, com objetivo de permitir a correção de possível ilegalidade no ato administrativo que excluiu a autora da lista de candidatos aptos a concorrer às vagas do concurso público para provimento de cargo de profissional de nível técnico júnior da Petrobrás na condição de cotista. É que, em que pese ser legítima a utilização de comissões de heteroidentificação para fins de combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados, tal critério deve ser implementado respeitando a dignidade da pessoa do candidato, principalmente quando houver dúvida sobre o fenótipo, como é o caso dos autos, devendo prevalecer nesta situação o critério da autodeclaração.

Neste sentido, seguem transcrito fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 41: Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados.

São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.

Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos.

Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato.

Por fim, deve- se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas.

Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas.

Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.

Repiso - em caso de dúvida razoável sobre o fenótipo, deve prevalecer o critério de autodeclaração da identidade racial.

No caso, há dúvida razoável, pois a autora, em processo seletivo similar e recente, foi enquadrada como negra no procedimento de heteroidentificação, id. 198980491; os autos ainda são instruídos com certidão de óbito da avó da autora, na qual consta ‘cor preta’, id. 198980471, documentos que são aptos a demonstrar a probabilidade do direito vindicado na inicial.

Constato, ainda, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, considerando que a exclusão da autora da lista de pessoas aptas a concorrer às vagas do processo seletivo na condição de cotista inviabiliza a manutenção da candidata no certamente uma possível uma possível nomeação.

Ante o exposto, defiro o pedido de tutela de urgência para determinar que as rés, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE e PETROBRÁS, mantenham a autora na lista de candidatos cotistas, na ordem classificatória decorrente da pontuação obtida no concurso, até o julgamento de mérito do feito. (...) Não obstante o entendimento perfilhado pela magistrada de origem, considero presentes os requisitos para a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.

Como se sabe, em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial.

Certo, também, que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que, apesar de relativa, somente pode ser elidida por prova contrária contundente.

Na hipótese vertente, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento da autora nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais.

Importante aspecto a ser considerado, primeiramente, diz respeito à impossibilidade de se instaurar nova banca avaliadora pelo Poder Judiciário.

Não cabe ao julgador realizar novo exame de heteroidentificação no lugar dos examinadores, notadamente quanto a critério que guarda certa subjetividade em sua aferição como a análise dos fenótipos identificadores da raça negra.

Nesses casos, como dito anteriormente, a reapreciação implica indevida incursão sobre o mérito administrativo, que é impassível de interferência judicial.

Assim, entendo ser inviável o reexame das características físicas da candidata no presente momento, posto que a comissão de 5 (cinco) avaliadores, distribuídos por gênero e cor (ID 198979419 – item 3.2.6.3.1), já o fez, tendo decidido pela incompatibilidade entre o fenótipo da candidata e o que se observa em pessoas negras (ID 198979430).

Cabe destacar que na análise fenotípica realizada pela Banca, os seus membros foram unânimes em considerar que a agravada possui traços insuficientes para caracterizá-la como pessoa negra, considerando todos os critérios: cor de pele, textura dos cabelos, lábios e nariz (ID 198979430).

Portanto, não se verifica dúvida razoável acerca do seu fenótipo a ensejar a prevalência da autodeclaração.

Observa-se, também, que a candidata teve a oportunidade de interpor recurso administrativo contra a decisão da banca examinadora, a qual respondeu fundamentadamente a insurgência da autora, mediante justificativas apresentadas pelos seus membros (ID 60807895 – fls. 4).

Vale salientar, no particular, que o fato de a requerente ter sido admitida como cotista em outro certame não a qualifica automaticamente nessa mesma condição no presente concurso público.

Isso, porque as avaliações não se vinculam e as bancas podem eventualmente divergir, justamente por se tratar de exame de características que podem conter interpretação diferenciada.

Fosse assim, bastaria uma única análise a ser aproveitada oportunamente pelo candidato nos próximos concursos.

Mas não, o Edital do certame prevê que todos os candidatos que se autodeclararam negros sejam submetidos ao exame de heteroidentificação complementar, além de estabelecer que “as deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este processo seletivo público” (ID 198979419 – item 3.2.6.6.1).

Precisamente por isso podem ocorrer divergências de entendimento entre bancas, sem que isso venha implicar em comportamento contraditório, tendo em vista que as comissões são compostas por membros diferentes, que, por vezes, podem assumir conclusões diversas daquelas externadas por integrantes de outras bancas examinadoras.

Daí porque sobreleva que seja garantido tratamento isonômico entre os candidatos do concurso, mediante avaliação de todos os participantes pela mesma banca examinadora, de modo a ensejar igualdade de condições e de critérios interpretativos acerca do conjunto fenotípico apresentado por cada candidato.

Ratificar a autodeclaração da requerente com base em resultado de exame realizado em concurso distinto, ainda que fosse pela mesma instituição, o que não é o caso, implicaria em permitir que a avaliação complementar da recorrente fosse conduzida por banca diferente da que avaliou os demais candidatos, em clara violação ao princípio da isonomia.

Nesse sentido, esta c.

Turma já se manifestou: “A regra editalícia que prevê a eliminação do candidato não considerado pardo pela comissão de heteroidentificação é aplicável a todos os candidatos que se inscreveram para as vagas destinadas ao sistema de cotas raciais, de forma que a sua flexibilização, em favor do autor, constituiria afronta ao princípio da isonomia e invasão do mérito dos critérios de seleção adotados pela Administração.” (Acórdão 1681044, 07195197620228070001, Relator: CARMEN BITTENCOURT, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 30/3/2023, publicado no DJE: 11/4/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, não se verifica patente ilegalidade no ato administrativo praticado pela banca examinadora, motivo pelo qual entendo presentes os requisitos para a suspensão dos efeitos da decisão impugnada até oportuna deliberação pelo colegiado.

DISPOSITIVO Pelo exposto, CONCEDO efeito suspensivo ao recurso, para sustar a eficácia da decisão recorrida até o julgamento do mérito do agravo.

Intime-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões, facultando-lhe, ainda, a juntada de documentos (art. 1.019, II, do CPC).

Comunique-se ao Juízo de origem.

Publique-se.

Intimem-se.

Desembargador José Firmo Reis Soub Relator