TJDFT - 0712001-13.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 2VAFAZPUB 2ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0712001-13.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: IPE AMARELO ADMINISTRACAO IMOBILIARIA LTDA IMPETRADO: SUBSECRETARIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por IPÊ AMARELO ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA em face de ato praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, indicado como autoridade coatora, e DISTRITO FEDERAL, partes devidamente qualificadas nos autos.

Narra a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado, sociedade empresária que exerce a atividade econômica principal de locação de imóveis próprios, classificado no CNAE n.º 68.10-2-02.

Aduz que, conforme comprovado pelos documentos societários, os sócios da impetrante subscreveram suas participações societárias por meio da apresentação de bens imóveis, conforme disposto no Código Civil.

Dessa forma, para promover a transferência imobiliária com a imunidade de ITBI disposta no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, e no artigo 36, I, do Código Tributário Nacional, protocolou pedido para a emissão de ato administrativo que permitisse a realização do registro cartorial sem o recolhimento de ITBI.

Nesse sentido, expõe que foi expedido o ato declaratório n.º 479/2019, em 09/08/2019, que suspendeu a cobrança do ITBI com relação a algumas transmissões, porquanto não seria possível se caracterizar qual a atividade preponderante da empresa adquirente, visto que não transcorrido o prazo previsto nos §§ 2º e 3º, do art. 3º, da Lei n.º 3.830/2006.

Alega, assim, que se suspendeu, durante o prazo de 36 (trinta e seis meses), a cobrança do ITBI referente à integralização do capital.

Contudo, descreve que, em 26/03/2024, se viu surpreendida por duas cobranças de R$ 25.844,91 (vinte e cinco mil e oitocentos e quarenta e quatro reais e noventa e um centavos) cada, referentes ao tributo que havia sido suspenso pelo ato acima mencionado.

Argumenta que tais cobranças foram amparadas pelo Parecer n.º 136/2023, no qual o auditor fiscal alega que, pela integralidade do faturamento da empresa ser proveniente da locação dos imóveis elencados, não estaria, portanto, abarcado pela imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, tampouco pelo artigo 3º, I, da Lei n.º 3.830/2006.

No mérito, em síntese, defende que tal cobrança não merece guarida, porquanto vai de encontro ao já decidido pelo Supremo Tribunal Federal e, mais recentemente, pelo Conselho Especial deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, em sede de arguição de inconstitucionalidade.

Em sede liminar, requer seja determinada a suspensão das cobranças de ITBI, vinculadas às duas guias anexadas ao mandamus, referentes aos imóveis de inscrição 06309224 e 52396967, e matrículas 82516 e 82517, no 1º Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, até que seja proferida a sentença definitiva do processo.

No mérito, pugna pela confirmação da liminar, de forma que definitivamente sejam afastadas as cobranças de ITBI mencionadas e declarada a imunidade do ITBI sobre as operações de transmissão feitas pela impetrante quando da transmissão dos imóveis de inscrição 06309224 e 52396967, e matrículas 82516 e 82517, no 1º Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, consignando-se que a atividade preponderante da empresa pouco importa, diante da imunidade incondicionada fixada pelo constituinte originário e recentemente confirmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

Com a inicial vieram documentos.

A liminar foi INDEFERIDA (ID 201671489).

Interposto agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a liminar, também foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal (ID 203915280).

O Distrito Federal apresentou manifestação nos autos (ID 204559275).

A autoridade coatora apresentou informações (ID 204638805).

O MPDFT informou não ter interesse que justifique a sua intervenção no feito (ID 205318237).

Após, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

O mandado de segurança se presta para a tutela de direito (individual, coletivo ou difuso) líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo, omissivo ou comissivo, praticado por autoridade pública ou que age por delegação do poder público (artigo 5º, LXIX, da CF/88 e artigo 1º da Lei nº 12.016/2009).

O direito líquido e certo é aquele comprovado prima facie (desde o início, com a petição inicial), por meio de documento capaz de corroborar a tese do impetrante.

Não há questões preliminares a serem analisadas, tampouco vícios processuais a serem sanados.

Estão presentes os pressupostos processuais, bem como as condições da ação.

Passo ao mérito do mandado de segurança.

A impetrante pretende a concessão da segurança para que sejam afastadas as cobranças de ITBI, vinculadas às duas guias anexadas ao mandamus, referentes aos imóveis de inscrição 06309224 e 52396967, e matrículas 82516 e 82517, no 1º Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, de forma que seja declarada a imunidade do ITBI sobre as operações de transmissão feitas pela impetrante quando da transmissão dos mencionados imóveis.

Afirma que há entendimento consolidado a respeito da imunidade incondicionada do ITBI, em especial no caso ora debatido, visto que a transmissão dos imóveis não fora feita sob fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mas, sim, proveniente do capital pessoal dos sócios.

Contudo, razão não lhe assiste.

Vejamos.

Ao que se depreende dos autos, a impetrante formalizou requerimento de imunidade tributária, não incidência de ITBI, na integralização do seu capital social com bens imóveis.

Em casos desta natureza, é comum o reconhecimento provisório da não incidência até a apresentação dos documentos necessários para a prova das condições da imunidade tributária.

Por isso, não tem qualquer fundamento a alegada surpresa mencionada pela impetrante na inicial.

Em razão deste caráter transitório, houve o ato declaratório n.º 479/2019, que suspendeu a cobrança do ITBI com relação às transmissões indicadas, porquanto, naquele momento, não seria possível se caracterizar qual a atividade preponderante da pessoa jurídica impetrante (ID 201633870).

Ocorre que, ao contrário do que alega a impetrante, a imunidade tributária prevista no § 2º do artigo 156 da Constituição Federal NÃO é incondicionada.

Tal tese é despropositada e sem fundamento legal.

O referido dispositivo constitucional, como condição para a imunidade decorrente de integralização de capital de pessoa jurídica, com transferência de patrimônio de outras pessoas, exige que a atividade preponderante não seja a compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.

Portanto, apenas terá direito à imunidade tributária a pessoa jurídica cuja atividade preponderante não seja tais negócios envolvendo imóveis: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; (...) Ainda sobre o ITBI, o CTN estabelece que: Art. 36.

Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único.

O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37.

O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Por sua vez, a Lei Distrital n.º 3.830/2006 dispõe que: Art. 3º O imposto não incide sobre: I - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital nela subscrito; II - a transmissão de bens ou direitos em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; (...) § 1º O disposto nos incisos I a III deste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

Como se vê, para a imunidade tributária, a questão relativa à atividade do contribuinte se afigura importante, porque a própria regra determina que quando a pessoa jurídica se dedica a atividade de mercancia de bens imóveis não há que se falar em imunidade.

Sendo assim, após examinar a documentação apresentada pela impetrante, os agentes de fiscalização constataram que a pessoa jurídica autora tem como atividade preponderante a venda, compra e locação de imóveis, razão pela qual não faria jus à imunidade tributária.

Consoante conclusões dos mencionados agentes (ID 201620049): (...) Partindo da análise das Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE), Plano de Contas e Livro Diário, é possível apurar que o adquirente possui como atividade preponderante a locação de bens imóveis.

A preponderância foi detectada a partir da composição e volume das receitas operacionais da empresa Ipê Amarelo Administração Imobiliária Ltda. (...) Portanto, o total da receita operacional decorrente das atividades de locação de imóveis próprios foi de 100,00%, restando assim caracterizada a atividade preponderante de locação de imóveis.

Consequentemente, a não-incidência prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88, e art. 3º, I, da Lei nº 3.830/2006 não se aplica à operação em análise, devendo ser exigido o recolhimento do ITBI nas transferências imobiliárias realizadas pela adquirente Ipê Amarelo Administração Imobiliária Ltda. (...) Desta forma, estando caracterizada a atividade preponderante de locação de imóveis, sugerimos a cassação do Ato Declaratório nº 479 GEESP/COTRI/SUREC/SEFP, de 09 de agosto de 2019 (...) (grifo nosso) Ainda, de acordo com a análise do documento de ID 201618392, verifica-se que a atividade da impetrante é de compra, venda, administração e aluguel de imóveis.

Portanto, é evidente que a impetrante não tem direito à imunidade tributária, em razão da natureza de sua atividade preponderante.

A tese de que tal imunidade é incondicionada é contrária ao texto da constituição que exige tal condição para as duas hipóteses de imunidade.

Tais pessoas jurídicas vêm sendo constituídas com o único objetivo de reduzir incidências tributárias, em especial no âmbito da locação de imóveis, quando pessoas, normalmente do mesmo núcleo familiar, transferem bens pessoais para integralizar o capital social de pessoa jurídica, caso em que os aluguéis são recebidos pela PJ (que alguns intitulam de "holding", figura inexistente - apenas rótulo para a constituição de pessoas jurídicas que administram patrimônio dos sócios, sem qualquer atividade empresarial ou operacional - salvo as mistas, com o único objetivo de obter benefícios fiscais, muitas vezes, inclusive, utilizadas, impropriamente, como sinônimos de planejamento sucessório) e distribuídos aos sócios, como dividendos ou lucros.

Tal operação é lícita.

Todavia, as pessoas jurídicas constituídas com tais objetivos, em especial, as não operacionais (como parece ser o caso), não gozam da imunidade do ITBI, pois sua única finalidade é gerir patrimônio, em especial, por meio de contratos de locações, de imóveis de seus sócios.

Em razão da natureza da atividade da impetrante, de forma absolutamente legítima, foi emitido o ato declaratório n.º 479/2019, que suspendeu o ato declaratório anterior, para impor à impetrante o dever de recolher o ITBI em toda a operação de integralização de bens.

A tese de que tal imunidade é incondicionada não se sustenta.

Não há previsão legal para tal imunidade incondicionada.

Ao contrário, tal tese confronta o texto da CF/88.

Se tais atividades previstas na parte final do § 2º do artigo 156 representam mais de 50% do faturamento da PJ, como é o caso da impetrante, a atividade preponderante estará caracterizada e não há imunidade tributária.

Ademais, chama atenção no presente caso, a invocação do tema 796 do STF que NÃO TEM NENHUMA relação com os fatos.

A impetrante desvirtua a tese fixada pelo STF, que é clara e objetiva.

De acordo com o referido tema, a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

A referida tese parte de uma premissa básica: há direito à imunidade tributária, porque a atividade preponderante da pessoa jurídica não se confunde com venda, locação ou arrendamento de imóveis.

Ocorre que o capital social a ser integralizado é de valor inferior aos bens utilizados para a integralização.

Neste caso, NÃO há imunidade sobre o excesso, ou seja, o valor dos bens que exceder o limite do capital integralizado.

Por exemplo, se o capital a ser integralizado é de 100 mil reais e o integralizo com bem imóvel no valor de R$ 200.000,00, o excesso, 100 mil (diferença entre o capital e o valor do bem), não tem imunidade (sobre o excesso incide ITBI).

Tal tese teve o objetivo de evitar evasão fiscal com a integralização de bens de valor superior ao capital social.

Ocorre que tal tese, seus pressupostos fáticos e jurídicos, não tem nenhuma relação com o caso em análise.

O tema 796 trata de excesso e a impetrante pretende a imunidade de toda a operação de integralização.

Portanto, situações jurídicas absolutamente distintas.

Logo, não merece guarida a pretensão da impetrante de aplicar ao presente caso o que foi decidido pelo STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC (Tema 796 de Repercussão Geral), eis que o que se discutiu no referido Recurso Especial foi o alcance da imunidade tributária do ITBI (art. 156, inciso II, §2º, inciso I, da Constituição Federal), no que se refere à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado.

NÃO se discute no caso a tributação de excesso, mas o direito ou não à imunidade a considerar a sua atividade preponderante.

A diferença é tão evidente que até seria dispensável qualquer distinguishing.

Não há qualquer fundamento legal na tese da impetrante.

A única hipótese para obter a imunidade tributária pretendida seria provar que sua atividade preponderante não é venda, locação ou arrendamento de imóvel.

Não há prova pré-constituída de tais fatos.

Há necessidade de ampla e irrestrita dilação probatória, em especial perícia contábil para apurar qual a atividade preponderante da autora e a origem de suas receitas, o que não se admite na via estreita do mandado de segurança.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STF: MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE DE COORDENADOR JURÍDICO DA CODESA POR ELABORAÇÃO DE PARECER EM CONSULTA OBRIGATÓRIA.

ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993.

CARÁTER VINCULATIVO.

OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA ENTENDIMENTO CONTRÁRIO.

INVIABILIDADE EM SEDE MANDAMENTAL.

ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDAS À CORTE DE CONTAS.

ART. 71, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

DEFERÊNCIA.

CAPACIDADE INSTITUCIONAL.

HABILITAÇÃO TÉCNICA.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU TERATOLOGIA.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

AMPLA DIVERGÊNCIA FÁTICA.

MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1.

No mandado de segurança, o direito líquido e certo diz respeito à desnecessidade de produção de provas para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido.

Tais fatos devem estar devidamente comprovados desde a impetração, refletidos em acervo fático-probatório suficiente e acostado aos autos.

A liquidez e a certeza do direito consubstanciam verdadeiro pressuposto processual objetivo, ligado à adequação do procedimento, cuja inobservância desautoriza a tutela pela via do writ constitucional.

Precedentes.

Doutrina. 2.

In casu, a pretensão deduzida no writ ampara-se em causa petendi de todo incompatível com o rito especial do mandado de segurança, cuja via estreita não comporta dilação probatória na apuração de divergência quanto aos fatos. (...) (STF - MS: 30892 DF - DISTRITO FEDERAL 9954139-43.2011.1.00.0000, Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 08/06/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-156 23-06-2020) (grifo nosso) Diante deste cenário, é correto afirmar o acerto da decisão do fisco distrital ao negar a imunidade à impetrante, porquanto, à luz do que posto no imperativo constitucional de regência, nestas hipóteses, somente terá direito à imunidade as empresas que não atuarem preponderantemente no ramo imobiliário.

Noutras palavras: a hipótese versada nestes autos não se amolda à benesse tributária prevista no imperativo constitucional acima transcrito.

Portanto, não há falar em irregularidade na cobrança do ITBI, haja vista a atividade preponderante desenvolvida pela apelante é no ramo imobiliário.

Presume-se, assim, a legalidade e legitimidade do ato administrativo que suspendeu o primeiro ato declaratório em face da parte impetrante.

Logo, diante da ausência do alegado direito líquido e certo da parte impetrante, a rejeição da segurança é medida que se impõe.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA e RESOLVO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a parte impetrante ao pagamento das custas.

Sem condenação em honorários de sucumbência, com fundamento no art. 25 da Lei do Mandado de Segurança.

Dispensada a remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC.

Apresentada apelação, intime-se a parte contrária para se manifestar em contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Publique-se.

Intimem-se.

AO CJU: Intimem-se as partes.

Prazo: 15 (quinze) dias para a parte impetrante e 30 (trinta) dias para a parte impetrada, já considerado o prazo em dobro.

Em caso de apelação, intime-se o apelado para contrarrazões.

Com a manifestação ou transcorrido o prazo sem manifestação, encaminhem-se os autos ao TJDFT, independente de nova conclusão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa.

BRASÍLIA, DF, assinado eletronicamente.

DANIEL EDUARDO BRANCO CARNACCHIONI Juiz de Direito