TJDFT - 0716708-24.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4VAFAZPUB 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0716708-24.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ELETROCONTROLE ENGENHARIA COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por ELETROCONTROLE ENGENHARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA contra DISTRITO FEDERAL.

Em ID 211134453, a parte autora requereu a desistência do feito.

Assim, considerando o desinteresse da parte autora no prosseguimento do feito, HOMOLOGO a desistência.

Com apoio no art. 485, VIII, c.c. §5º do CPC, declaro extinto o processo sem resolução do mérito.

Custas, se houver, pela parte autora.

Sem honorários, diante da ausência de contraditório.

Ainda, OFICIE-SE à 1ª Turma Cível, onde tramita o Agravo de Instrumento 0737685-91.2024.8.07.0000, acerca da presente sentença.

Independentemente de preclusão, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe.

P.R.I.

BRASÍLIA, DF, 16 de setembro de 2024.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 4ª Vara da Fazenda Pública do DF Processo: 0716708-24.2024.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: ELETROCONTROLE ENGENHARIA COMERCIO E REPRESENTACAO LTDA REQUERIDO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO INTERLOCUTÓRIA I – ELETROCONTROLE ENGENHARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA. pede tutela de urgência, de natureza antecipada, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito apurado em auto de infração, viabilizando a expedição de certidão de regularidade fiscal.

Segundo o exposto na inicial, a autora é empresa que atua no ramo de prestação de serviços de engenharia.

Diz que em 2014 celebrou contratos com órgãos públicos para serviço de manutenção predial corretiva e preventiva.

Afirma que efetuou o recolhimento do ISS pela alíquota de 2%.

Em 2023 foi lavrado auto de infração apontando recolhimento a menor do tributo, sob o fundamento de que o serviço prestado foi de cessão de mão de obra, sujeito a alíquota de 5%.

Afirma que os contratos gozam de fé pública e presunção de legitimidade.

Pondera que o serviço de manutenção predial não caracteriza cessão de mão de obra, a qual é mero meio para a realização do resultado.

II – De acordo com o art. 294 do CPC, a tutela provisória pode ser fundada em situação de urgência ou evidência.

A tutela provisória de urgência abrange as espécies cautelar e antecipada, as quais comportam concessão em caráter antecedente ou incidental.

O art. 300 do CPC define que os requisitos para concessão de tutela de urgência são a probabilidade do direito alegado e a urgência, a qual pode ser caracterizada pelo perigo de dano imediato à parte, de natureza irreversível ou de difícil reversão, ou pelo risco ao resultado útil do processo.

No caso, o pedido de tutela de urgência foi formulado em petição inicial completa, juntamente com o pedido principal, não se tratando de pedido antecedente isolado.

A Gerência de Fiscalização do ISS da Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal lavrou o auto de infração 175/2023 (processo 04034-00000476/2023-17) em face da requerente, com base no seguinte fato: 01 - Deixou de recolher o ISS em razão de aplicação de alíquota inferior àquela prevista para a prestação, tanto na emissão do documento fiscal quanto no seu respectivo registro na escrita fiscal.

A alíquota correta está prevista no artigo 38, inciso I do Decreto 25.508/05. (...) 02 - Emitiu documento fiscal sem observância das disposições regulamentares, sujeitando-se a multa por descumprimento de obrigação tributária acessória no valor de R$ 1.913,56 (Hum mil e novecentos e treze reais e cinquenta e seis centavos).

A empresa apresentou impugnação, que restou rejeitada com os seguintes fundamentos (ID 210193022): Da leitura e interpretação dos dispositivos acima mencionados, depreende-se que a natureza jurídica do tipo de serviço efetivamente prestado é que definirá o fato gerador do imposto e a consequente incidência tributária do ISS, independentemente da denominação dada a ele pelas partes.

Noutras palavras, para fins de enquadramento na lista de serviços constante do RISS o que vale é a natureza, a essência, a “alma”, o “espírito” do serviço prestado, sendo irrelevante a denominação dada pelo contribuinte prestador, ainda que o nome dado ao serviço não esteja previsto, expressamente, na lista de serviços constante do Anexo I do RISS.

Assim, a questão se resume em determinar se há, no presente caso, fornecimento de mão de obra ou se há prestação de serviços de manutenção, ou seja, o cerne da questão reside na definição da natureza dos serviços prestados pela Autuada e seu enquadramento exato, se no subitem 17.05 (como entendeu a Fiscalização) ou se no item 7.02, adotado pela Impugnante, da lista de serviços anexa ao RISS, conforme a real essência das atividades exercidas.

Para a melhor definição do correto enquadramento dos serviços prestados pela Autuada na lista de serviços anexa ao RISS, torna-se necessário analisar e sopesar os elementos que permitirão caracterizar a natureza do serviço efetivamente prestado pela Impugnante (contratada, contratos, etc.), bem como identificar se estes serviços se enquadram no conceito de fornecimento de mão de obra, como consta no lançamento de ofício.

O fornecimento de mão de obra se refere aos contratos de prestação de serviço nos quais a tomadora contrata a prestadora para que esta lhe disponibilize a mão de obra propriamente dita.

A contratada, neste caso, é especializada em selecionar agilmente a mão de obra e gerir a nível administrativo tais funcionários.

O custo deste serviço é mais claro para o tomador visto a base de cálculo ser os salários destes funcionários.

No fornecimento de mão de obra procura-se determinada qualificação profissional ou a figura do profissional.

Os serviços a serem prestados são vaga e imprecisamente mencionados, já que o que importa são as pessoas que serão colocadas à disposição da contratante para a prestação dos serviços que lhes forem assinalados, dentro, é claro, de sua habilitação profissional. (...) Por tudo que foi visto até aqui, destaca-se que para a correta caracterização dos serviços prestados pela Autuada como sendo fornecimento de mão de obra, conforme apontado pela Fiscalização, e, por conseguinte, o correto enquadramento na lista de serviços anexa ao RISS, além do conhecimento quanto ao conceito e características da cessão de mão de obra, deve-se atentar aos detalhes do contrato e a efetiva forma de execução dos serviços contratados.

Por fim, resta analisar os elementos de prova constantes dos autos (contratada, contratos, etc.) que permitirão caracterizar a natureza dos serviços efetivamente prestados pela Impugnante, e, por consequência, determinar o seu correto enquadramento na lista de serviços do RISS, se como atividades de “prestação de serviços” (alegação da Autuada) ou como atividades de “fornecimento de mão de obra” (alegação dos Autuantes), definindo qual a alíquota correta a ser empregada no cálculo do imposto devido (2% ou 5%).

DO CADASTRO DA PRESTADORA DO SERVIÇO Em consulta aos dados cadastrais da empresa Impugnante, constata-se que em relação às atividades econômicas (Principal e Secundárias) constantes do Cadastro Fiscal do Distrito Federal – CF/DF (fls. 3/9 do Doc.

SEI nº 103670949), referentes à tributação pelo ISS, não constam atividades relativas a fornecimento de mão de obra, veja-se: (...) Todavia, ao analisar a Vigésima Primeira Alteração Contratual e Consolidação da Empresa Eletrocontrole Engenharia Comércio e Representação LTDA (fls. 3/5 do Doc.

SEI nº 107231437), verifica-se que constam atividades relativas a fornecimento de mão de obra no item “4 - Administração”, da Cláusula Primeira, veja-se: (...) A atividade relativa a fornecimento de mão de obra (locação de mão de obra), presente no item “4 - Administração”, da Cláusula Primeira, do contrato social da Autuada, aparece replicado no Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral da Impugnante junto ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, veja-se: (...) Assim, constata-se que a Autuada é sociedade empresária que tem por objeto, nos atos constitutivos, também, atividades relativas a fornecimento de mão de obra, indo em direção ao que apontado pela Fiscalização.

Portanto, sem prejuízo do disposto no inciso I, do § 5º, do art. 1º, do RISS (irrelevância da natureza jurídica da atividade do contribuinte para a caracterização do fato gerador), encontra-se nos autos, no que concerne às informações relacionas à Contratada (Impugnante), forte indício de que a Autuada, efetivamente, desenvolve atividades de fornecimento de mão de obra (item 17.05 da lista de serviços), conforme consta em seu contrato social e em seu cadastro junto à Receita Federal do Brasil – RFB.

DOS CONTRADOS CELEBRADOS Com relação aos contratos celebrados com as empresas Anatel e Eletronorte, objeto da presente controvérsia, temos de um lado os Autuantes afirmando que os contratos comprovariam que a verdadeira natureza do serviços seria a do item 17.05 (fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviços, com alíquota 5%) e de outro lado a Impugnante afirmando que os contratos comprovariam que a verdadeira natureza do serviços seria a do item 7.02 (Execução, por administração, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS, com alíquota 2%).

Para o deslinde desta questão, é preciso, como visto anteriormente, determinar a natureza jurídica do tipo de serviço efetivamente prestado, ou seja, qual é a natureza, a essência, a “alma”, o “espírito” do serviço prestado, determinando se há, no presente caso, fornecimento de mão de obra ou se há prestação de serviços de manutenção, como defendido pela Autuada, isto é, o cerne da questão reside na definição da natureza dos serviços prestados pela Autuada e seu enquadramento exato, se no subitem 17.05 (como entendeu a Fiscalização), se no item 7.02, adotado pela Impugnante, da lista de serviços anexa ao RISS, conforme a real essência das atividades exercidas.

Em resumo, se os contratos indicarem características de cessão de mão de obra, restará constatado que a natureza dos serviços prestados é o fornecimento de mão de obra, enquadrando-se no item 17.05, com alíquota de 5%.

Como registrado acima, as características dos serviços prestados por meio da cessão de mão de obra podem ser assim sintetizadas: I.

OS TRABALHADORES DEVEM SER COLOCADOS À DISPOSIÇÃO DA EMPRESA CONTRATANTE: II.

OS SERVIÇOS PRESTADOS DEVEM SER CONTÍNUOS: III.

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DEVE SE DAR NAS DEPENDÊNCIAS DA CONTRATANTE OU NAS DE TERCEIROS: Visto isto, a análise pormenorizada dos contratos pertinentes à prática das atividades analisadas se revela indispensável para o caso concreto.

DO CONTRATO COM A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL: A análise do Contrato AFIS n° 43/2014 – Processo n° 53500.022830/2014 – Pregão Eletrônico n° 26/2014 – UASG n° 413001, firmado com a Anatel (fls. 6/38 do Doc.

SEI nº 103672891), revela textualmente o seguinte objeto: (...) Inicialmente cumpre registrar que não consta dos autos o Termo de Referência ou Projeto Básico relativo à contratação, que representam um conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução (inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93).

Tais documentos poderiam auxiliar na compreensão da natureza dos serviços prestados, porém não foram solicitados pelos Autuantes e nem juntados aos autos pela Defesa.

Pelo que se observa, embora o objeto do contrato revele, aparentemente, se tratar de prestação de serviço manutenção predial preventiva e corretiva, como alegado pela Defesa, ao que parece, o núcleo do objeto contratual é, efetivamente, o fornecimento de mão de obra, pois além de também constar expressamente a atividade de operação dos sistemas, dos equipamentos e das instalações a ser realizada pela mão de obra fornecida da contratada (“operação, manutenção predial preventiva e corretiva dos sistemas, dos equipamentos e das instalações”), a mão de obra deve ser fornecida de forma contínua (“de forma continua”) e nas dependências da contratante (“nas dependências do conjunto sede da CONTRATANTE”).

Além disso, no objeto do contrato, os serviços a serem prestados são vaga e imprecisamente mencionados, já que o que importa são as pessoas que serão colocadas à disposição da contratante para a prestação dos serviços que lhes forem assinalados, dentro, é claro, de sua habilitação profissional.

Não há uma predefinição clara e objetiva de quais seriam os sistemas, os equipamentos ou as instalações prediais sobre os quais seria exercida a manutenção predial preventiva e corretiva.

No fornecimento de mão de obra procura-se determinada qualificação profissional ou a figura do profissional para ficar à disposição da contratante e não um serviço específico a ser realizado, exatamente como constatado em pesquisa realizada ao Portal http://comprasnet.gov.br, na qual foi possível consultar a Ata de Realização do Pregão Eletrônico Nº 00026/2014: (...) Pela Ata acima, resta evidente que a contratante buscava o fornecimento de mão de obra de determinadas qualificações profissionais para ficar à sua disposição (engenheiros, mestres de obras, encarregados, pedreiros, carpinteiros, armadores, bombeiros hidráulicos ou encanadores, eletricistas, calceteiros, pintores, gesseiros e ajudantes) e não um determinado serviço específico e predefinido (ex. manutenção preventiva e corretiva dos sistemas de elevadores, dos equipamentos de refrigeração ou das instalações hidráulicas dos banheiros).

Portanto, no que diz respeito ao objeto do contrato, tudo indica não se tratar de prestação de serviço de operação, manutenção predial preventiva e corretiva dos sistemas, dos equipamentos e das instalações da contratante, mas o efetivo fornecimento de mão de obra, ou seja, a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os à disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas dependências.

Apesar de o objeto contratual já revelar, cabalmente, que se trata de contratação de fornecimento de mão de obra, na tentativa de confirmar a essência da obrigação contraída pelas partes e a indispensável identificação da essência do negócio celebrado, observa-se que outras cláusulas contratuais reforçam tratar-se de cessão de mão de obra.

Nesse sentido, a cláusula oitava revela que a empresa contratada cede trabalhadores, colocando-os à disposição da empresa contratante, para realizar serviços contínuos, em suas dependências.

Confira-se a transcrição dos termos abaixo: (...) Entre os itens acima, destaca-se que os profissionais são colocados à disposição da contratante, 24 horas por dia, sete dias por semana (8.1.18), para execução do serviço (8.1.2, 8.1.3), alocados nas dependências da contratante (8.1.24, 8.1.25) e com registro em máquina de ponto eletrônico (8.1.26).

Outras disposições contratuais confirmam que o contrato tem por objeto o fornecimento de mão de obra, pois consta na cláusula nona que a contratada indica quais os profissionais que ficarão à disposição da contratante no local de execução do serviço (9.1), bem como os funcionários colocados à disposição da contratante utilizarão crachás fornecidos por ela (9.9), como se funcionários dela fossem, e não utilizando chachas identificando serem funcionários da empresa contratada para realização de serviços.

Confira-se: (...) Pelas disposições contratuais acima, resta evidente e cristalina que a natureza do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra para ficar à disposição da contratante de forma continua (“documentação fiscal, trabalhista e previdenciária; cumprimento das obrigações trabalhistas; admissão de novos empregados; relação dos empregados; horário do posto de trabalho; Carteira de Trabalho e Previdência Social; empregados admitidos; exames médicos admissionais dos empregados; extrato da conta do INSS e do FGTS; cópia da folha de pagamento; cópia dos contracheques; valetransporte; vale alimentação; mão de obra residente; acordo, convenção ou dissídio coletivo; custos relativos à mão de obra”) e não a execução de serviço de manutenção (um resultado), pois não consta qualquer informação relativa quanto às instalações, máquinas ou equipamentos que seriam objeto de manutenção preventiva e corretiva. (...) A Conta-Depósito Vinculada bloqueada para movimentação é um instrumento de proteção, gestão e gerenciamento de riscos, já institucionalizado e sedimentado, para as contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.

O principal objetivo deste instituto reside na garantia de existência de saldo financeiro para fazer frente aos encargos trabalhistas devidos aos funcionários contratados pelas empresas terceirizadas para a prestação de serviços em órgãos e entidades.

Destina-se exclusivamente à provisão dos valores referentes ao pagamento das férias, 1/3 constitucional de férias e 13º salário, dos encargos previdenciários incidentes sobre as rubricas citadas, bem como dos valores devidos em caso de pagamento de multa sobre o saldo do FGTS na demissão sem justa causa, dos funcionários da empresa contratada que se encontram alocados no órgão.

Ora, no caso concreto ocorre exatamente isto, ou seja, o fornecimento de mão de obra, pois ocorre contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra pela contratante Anatel junto à Autuada.

Além do objeto contratual, a análise de diversas cláusulas permite identificar, de forma cristalina, se tratar de serviços prestados por meio de fornecimento de mão de obra, e jamais prestação de serviços de manutenção (um resultado).

Segundo se pode experimentar das condições contratuais, há toda evidência de que o objeto contratado deixa transparecer que almeja a contratação, como textualmente se põe, de empresa especializada para prestar serviços de fornecimento de mão de obra de forma contínua nas dependências da contratante e não a manutenção predial preventiva e corretiva relacionadas aos sistemas, aos equipamentos e às instalações da contratante.

DO CONTRATO COM AS CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S/A - ELETRONORTE: Na mesma linha da análise do contrato da ANATEL, supra comentado, o Contrato n° 4500082880 – Pregão Eletrônico Comprasnet n° 047/2014 PE-011-4-0047, firmado com a Eletronorte (fls. 39/57 do Doc.

SEI nº 103672891), também revela tratar-se de pacto de fornecimento de mão de obra, pois, consta expressamente na cláusula do objeto que não haverá “fornecimento de equipamentos e ferramentas”, ou seja, seu foco está na mão de obra fornecida e não na prestação de qualquer serviço de manutenção (um resultado). (...) Ao dispor que o serviço será prestado “sem fornecimento de equipamentos e ferramentas”, resta evidente que a mão de obra contratada será colocada à disposição da contratante, de forma contínua em suas dependências, para realização de tarefas com utilização de equipamentos e ferramentas da própria contratante, o que é bastante incomum tratando-se de efetiva prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva (um resultado).

Vale conferir os demais elementos contratuais e suas evidências da natureza jurídica da prestação de serviço de fornecimento de mão de obra.

Inicialmente, cumpre registrar que também não consta dos autos o Termo de Referência ou Projeto Básico relativo à contratação.

Como dito alhures, tais documentos poderiam auxiliar na compreensão da natureza dos serviços prestados, porém não foram solicitados pelos Autuantes e nem juntados aos autos pela Defesa.

Em consulta ao Portal http://comprasnet.gov.br, foi possível consultar a Ata de Realização do Pregão Eletrônico Nº 00047/2014, na qual também consta que os serviços serão prestados sem fornecimento de equipamentos e ferramentas: (...) Pelo que se pode observar, o objeto contratual não revela expressamente quais seriam os itens específicos das instalações, máquinas ou equipamentos que seriam objeto da suposta manutenção preventiva e corretiva, indicando que o efetivo objeto contratual é o fornecimento de mão de obra, principalmente por se tratar de prestação de serviço sem fornecimento de equipamentos e ferramentas.

Portanto, no que diz respeito ao objeto do contrato, tudo indica se tratar de fornecimento de mão de obra colocada à disposição da contratante, de forma contínua, em suas dependências e não a prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva.

Na tentativa de também buscar a essência da obrigação contraída pelas partes e a indispensável identificação da essência do negócio celebrado, observa-se que outras cláusulas do contrato celebrado com a Eletronorte também revelam tratar-se de execução de serviços por meio do fornecimento de mão de obra.

Confira-se a transcrição dos termos abaixo: (...) Pelo parágrafo primeiro acima descrito, constata-se que, o foco da precificação dos serviços prestados está relacionado com o fornecimento de mão de obra (“remuneração, encargos sociais e trabalhistas; uniformes, equipamentos (EPI's e EPC's; Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho”) e não relativos com materiais, insumos, peças e partes das instalações, máquinas e equipamentos de seriam objeto da suposta manutenção preventiva e corretiva, indicando tratar-se de prestação de serviços de fornecimento de mão de obra. (...) Das disposições contratuais acima elencadas, os parágrafos 5º, 10º e 27º indicam claramente que os trabalhadores serão colocados à disposição da contratante (alocados), de forma contínua, em suas dependências (§ 11º), para a execução dos serviços, inclusive com disposição expressa nesse sentido (“Parágrafo Décimo Segundo - A Contratada colocará à disposição da Eletronorte”), demonstrando que houve a efetiva cessão de mão de obra para a contratante.

Pelas disposições contratuais acima, resta evidente e cristalina que a natureza, a essência, a “alma”, o “espírito” do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra para ficar à disposição da contratante de forma continua (“recrutamento e administração de mão de obra; substituição de qualquer empregado que esteja envolvido com a prestação de serviços; substituirá, imediatamente, o empregado em período de férias, licença, afastamento de suas funções e, ainda, os que faltem ao serviço ou não cumpram o horário de trabalho estabelecido; vale refeição ou alimentação e o vale transporte; o pagamento do pessoal contratado até o quinto dia útil do mês subsequente a realização dos serviços; relação nominal dos empregados que trabalharão durante o mês, indicando nomes, cargos; controle da jornada de trabalho de seus empregados”) e não a execução de serviço de manutenção (um resultado), pois não consta qualquer informação relativa quanto às instalações, máquinas ou equipamentos que seriam objeto de manutenção preventiva e corretiva.

Neste mesmo sentido, pode ser constatado, quando se visualiza a cláusula decima quinta, relativa às sanções administrativas, que o foco do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra para ficar à disposição da contratante de forma continua em suas dependências, veja-se: (...) Por todo o exposto acima, embora o texto do objeto deste contrato cite “prestação de serviços de manutenção predial corretiva e preventiva”, vê-se pela ausência de fornecimento de equipamentos e ferramentas, bem como pelas demais cláusulas que, igualmente, sua essência é de prestação de serviços de fornecimento de mão de obra nas dependências da contratante Eletronorte.

Também neste caso, não há qualquer evidência da essência da natureza dos serviços como sendo prestação de serviço de manutenção (um resultado).

Mais uma vez se percebe que a natureza, a essência, a “alma”, o “espírito” do serviço prestado é o fornecimento de mão de obra e não a execução de serviço de manutenção preventiva e corretiva.

Importante destacar e frisar que não está em discussão o fato de os trabalhadores terem sido contratados para, efetivamente, realizar tarefas ligadas à manutenção preventiva e corretiva de instalações, máquinas e equipamentos da contratante, mas o cerne da questão é identificar a real natureza da forma como se deu esta contratação, pois: a) Se a natureza da contratação for a realização, eventual, de manutenção preventiva e corretiva, tendo um determinado objeto predefinido e com resultado final identificável, por meio da contratação de mão de obra que não ficará à disposição da contratante de forma contínua em suas dependências, estaremos diante de uma prestação de serviços com natureza de manutenção (7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres). b) Todavia, se a natureza da contratação for a realização, permanente, de manutenção preventiva e corretiva, não tendo um determinado objeto identificável e com um resultado final indefinido, por meio da contratação de mão de obra que ficará à disposição da contratante de forma contínua em suas dependências, estaremos diante de uma prestação de serviços com natureza de cessão de mão de obra, como no caso dos presentes autos (17.05 – Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço). (...) Ressalta-se que o fornecimento de materiais e insumos não é elemento relacionado com a caracterização da cessão de mão de obra, como visto anteriormente, não havendo impedimento para que o fornecimento de mão de obra seja acompanhado do fornecimento de materiais e insumos.

Portanto, a manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando indispensável ao funcionamento regular e permanente da tomadora e se mantida equipe à disposição da contratante para execução desta manutenção, sujeita a empresa prestadora deste serviço à incidência do ISS previsto no item 17.05 da lista de serviços anexa ao RISS.

Quando o contrato tem por objeto o serviço de manutenção (visando um resultado final específico) e não a cessão de mão de obra para ficar à disposição do contratante para executá-lo, não resta caracterizada a cessão de mão de obra e, portanto, a tributação do ISS deve ser configurada nos diversos itens da lista de serviços anexa ao RISS, uma vez que se busca os serviços específicos e não a mão de obra.

Dessa forma, observa-se que os dois contratos analisados envolvem a execução efetiva de serviços de fornecimento de mão de obra.

Pelos contratos apresentados, as contratantes buscavam os staffs da contratada para execução de serviços contínuos e não a execução de serviços de manutenção eventual tendo um determinado objeto predefinido e com resultado final identificável, de forma que não há como acatar as alegações da Impugnante neste sentido.

Destarte, em face de todos os elementos probantes extraídos dos referidos contratos, entende-se que a essência da natureza jurídica dos serviços prestados pela Reclamante é de prestação de serviços de fornecimento de mão de obra para seus contratantes, confirmando o acerto por parte da Fiscalização, no sentido de que os serviços prestados pela Reclamante não guardam relação com o subitem 7.02 da lista de serviços do RISS do Distrito Federal, posto que não estão relacionados com a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva, mas sim fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço (item 17.05 da lista de serviços), com alíquota de 5% (cinco por cento).

Diante de todo o exposto até aqui, agiu acertadamente o Fisco ao lavrar o presente lançamento de ofício, visto que a Administração Pública e seus funcionários, diferentemente do particular, não tem vontade própria, sendo regidos pelo Princípio da Legalidade presente no artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

Em que pesem todas as alegações da Impugnante, a infração que deu origem ao crédito tributário está devidamente caracterizada, demonstrada e comprovada, não tendo a Defesa obtido êxito em refutar a Ação Fiscal, pois as provas e argumentos apresentados parecem insuficientes para afastar a autuação, restando plenamente hígido o lançamento de ofício consubstanciado pelo Auto de Infração nº 175/2023.

Isso posto e consoante tudo o mais que dos autos consta, conclui-se que as alegações da Defesa não são suficientes para determinar a modificação e declarar a nulidade ou a improcedência do feito fiscal.

Sendo assim, entende-se que o presente lançamento é válido, uma vez que os Autuantes identificaram corretamente o fato gerador da obrigação tributária, os sujeitos passivos e determinaram o montante de tributos devidos.

Portanto, entende-se que no aspecto formal foram atendidos todos os requisitos essenciais previstos no art. 33 do Decreto nº 33.269/2011, produzindo todos os efeitos previstos na legislação tributária.

Como se vê, houve análise exaustiva e aprofundada sobre os serviços prestados pela requerente à ANATEL e Eletrobrás, concluindo-se que, apesar da denominação de manutenção predial, o serviço caracteriza-se, na verdade, como cessão de mão de obra.

Tal constatação se deu a partir da verificação de diversas informações, desde o contrato social da empresa, os termos dos contratos firmados com os entes públicos já citados e a atividade desempenhada em concreto.

Nesse quadro, tem-se, em princípio, que o serviço prestado não se enquadra dentre aqueles discriminados no item 7 da lista contida na LC 116/2003.

Por conseguinte, a alíquota a ser aplicada não é a reduzida de 2%, pois não se aplica o art. 38, I, alínea “g”, do Decreto 25508/2005, mas sim a genérica de 5% do inciso II do mesmo artigo.

Em sendo assim, tem-se como não demonstrada a probabilidade do direito.

III – Pelo exposto, INDEFERE-SE a tutela de urgência.

IV – Não obstante a previsão do art. 334 do CPC, deixo de designar, por ora, a audiência de conciliação ou mediação, por entender que, diante da natureza da questão discutida nesta ação, não há possibilidade de sucesso na solução consensual do litígio, visto que o ente distrital não dispõe de poderes para transigir, além do que se trata de matéria de interesse público.

Em virtude disso, cumpre privilegiar a maior celeridade ao processo, já que a conciliação se mostra evidentemente inviável; além disso, não há qualquer prejuízo às partes.

Assim, CITE-SE a parte ré para apresentar contestação no prazo legal.

BRASÍLIA, DF, 6 de setembro de 2024 16:29:42.

ROQUE FABRICIO ANTONIO DE OLIVEIRA VIEL Juiz de Direito