TJDFT - 0746091-04.2024.8.07.0000

NÚMERO DO PROCESSO: 0746091-04.2024.8.07.0000 CLASSE JUDICIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: INC09 BRASAL INCORPORACOES LTDA, INC14 BRASAL INCORPORACOES LTDA, INC20 BRASAL INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA, INC24 BRASAL INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA, INC26 BRASAL INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA, INC28 BRASAL INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA, INC31 BRASAL INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA, INC35 BRASAL INCORPORACOES IMOBILIARIAS LTDA AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL DECISÃO 1.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por INC26 Brasal Incorporacões Imobiliárias Ltda. e outros contra a decisão proferida pela Juíza de Direito em exercício na 6ª Vara da Fazenda Pública, que, em ação de conhecimento ajuizada contra o Distrito Federal, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência apresentado na petição inicial (ID 215489262 do processo n. 0718827-55.2024.8.07.0018).

Nas razões recursais (ID 65634339), a parte agravante declara exercer atividade exclusiva de incorporação imobiliária, na forma da Lei n. 4.591/1964, de modo que, para a consecução desse fim, necessita adquirir insumos e materiais de diversos fornecedores.

Alega que seus fornecedores passaram a não conseguir emitir as notas fiscais decorrentes da aquisição de mercadorias porque os Cadastros Fiscais do Distrito Federal das incorporadoras imobiliárias ora agravantes constam no sistema da Secretaria de Fazenda como baixados, inativos ou desabilitados.

Expõe que o referido sistema, ao obstar a emissão das notas fiscais, indica o código 303: “Destinatário não habilitado a operar na UF”.

Informa que, de todo o Grupo Brasal, apenas as incorporadoras agravantes têm enfrentado tal dificuldade, enquanto as demais têm operado normalmente.

Sustenta que impossibilitar a emissão de notas fiscais pelos fornecedores em razão da suposta irregularidade configura ato ilegal, pois, no seu entendimento, as incorporadoras agravantes não têm a obrigação de realizar a inscrição no Cadastro Fiscal por não ostentarem a condição de contribuintes de ISS ou de ICMS.

Destaca que “o impedimento aqui noticiado é recente, já que o próprio sistema – mantido pela SEFAZ/DF –, que apresenta a opção de o remetente da mercadoria (e emitente da nota fiscal) preencher a tag específica com ‘o dígito 9, o qual não vai exigir o preenchimento da IE’, permitia tal operação sem indicar que as empresas não estariam inscritas no Distrito Federal”.

Explica que “tal opção (dígito 9 – desnecessidade de inscrição estadual) é franqueada exatamente para casos como o das agravantes, que, por não serem contribuintes de ISS ou ICMS, não precisam ter IE (inscrição estadual) para que notas fiscais sejam devidamente emitidas a estas (eis que destinatárias finais)”.

Relata que, “mesmo com a aposição do dígito 9 pelo fornecedor da mercadoria, ou seja, mesmo informando que a empresa destinatária da NF não é contribuinte de ISS ou ICMS e, assim, que não tem inscrição estadual, os fornecedores não têm conseguido emitir a NF respectiva em razão do já referido Código 303 – ‘Destinatário não habilitado a operar na UF’”.

Defende que “as atividades de incorporação imobiliária e de venda de imóveis próprios não sofrem incidência de nenhum tributo distrital relativo à circulação de mercadoria, já que imóveis não são tratados no ordenamento como mercadoria apta a tal tributação”.

Aduz, segundo a legislação distrital, que o pressuposto fático para obrigar as pessoas jurídicas a se inscreverem no Cadastro Fiscal Distrital é o exercício habitual de atividades que ensejam a incidência de ISS ou ICMS no Distrito Federal.

Discorre sobre as diferenças entre isenção, imunidade e não incidência tributária.

Entende que o conceito legal e objetivo de não incidência “é o único norte ou parâmetro que autoriza a dispensa quanto à obrigatoriedade de cadastro no CFDF”.

Argumenta que as incorporadoras não são contribuintes do ICMS, porque as obras de construção civil (coisas imóveis) não correspondem ao conceito de mercadoria (coisas móveis).

Acrescenta que as incorporadoras adquirem materiais de construção na qualidade de consumidoras finais para utilização nas obras que executam.

Diz não se enquadrar como contribuinte do comprador final, pois, “caso o consumidor final seja contratante de um serviço prestado, o contribuinte será o prestador de serviços e, em caso de compra de produtos, o contribuinte será o vendedor”.

Aponta que “a única hipótese em que eventual empresa adquirente será a contribuinte de ICMS ocorre com o DIFAL, mas tal diferença de alíquota apenas é exigível do cliente quando este exerce atividade comercial e se torna contribuinte de ICMS”.

Considera também inaplicáveis, no caso, a retenção na fonte ou a substituição tributária, tendo em vista a distinção entre contribuinte e responsável tributário disposta no CTN.

Argui a não incidência do ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, tendo em vista a inexistência do fato gerador.

Assevera que o Fisco apenas pode exigir o cadastramento se estiver amparado em previsão legal específica, com parâmetros objetivos.

Ressalta que o Decreto n. 18.995/97 – que regulamenta o ICMS no âmbito do Distrito Federal – e o Decreto n. 25.508/2005 – que regulamenta o ISS – dispensam a inscrição no CFDF para os não contribuintes desses impostos.

Indica que a própria Secretaria de Fazenda, em seu site, expõe a desnecessidade do cadastro para esses casos.

Assinala que “a dispensa de tal cadastro foi até mesmo confirmada pelo próprio Fisco em relação a outra empresa do grupo Brasal (a INC15), a qual, mesmo sem a dita habilitação via inscrição estadual (CFDF), está com seu CNPJ sem qualquer restrição, o que tem permitido a emissão de notas fiscais”.

Subsidiariamente, defende que, mesmo que as agravantes fossem contribuintes obrigadas a realizar inscrição no CFDF, a conduta do Fisco seria caracterizada como sanção política, já que o impedimento da emissão de notas fiscais por seus fornecedores inviabiliza o exercício da atividade econômica.

Anota que a indisponibilidade ou o atraso do recebimento de materiais para utilização nas obras é capaz de causar significativos prejuízos.

Enfatiza que o óbice à emissão de notas fiscais tem impedido a aquisição de insumos e o recebimento de mercadorias, o que tem impactado o cronograma de execução e conclusão de suas obras, a exemplo dos revestimentos em mármore e dos recortes de granito que estão retidos no Porto de Santos.

Afirma inexistir perigo de dano reverso ao Distrito Federal, haja vista a inexistência de discussão tributária que impacte o orçamento público.

Nesse ponto, argumenta que, por não se tratar de empresas contribuintes de ICMS e ISS, “não haverá qualquer redução de arrecadação ao Fisco Distrital, tratando-se de mero cadastro administrativo desnecessário para a atividade fiscalizatória”.

Requer antecipação dos efeitos da tutela recursal para que o Distrito Federal seja obrigado a liberar e/ou desbloquear o sistema de emissão de notas fiscais eletrônicas em relação às incorporadoras agravantes e que se abstenha de criar qualquer limitação no referido sistema em decorrência da ausência de inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal.

Ao final, requer que a decisão agravada seja reformada e que a medida liminar seja confirmada.

Preparo recolhido (ID 65635032). É o relato do necessário.

Decido. 2.

O art. 1.019, I, do CPC autoriza o relator a atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal.

O parágrafo único do art. 995 do CPC prevê que a eficácia da decisão recorrida pode ser suspensa se a imediata produção de seus efeitos representar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Em relação à antecipação dos efeitos da tutela recursal, aplicam-se os requisitos previstos no art. 300 do CPC: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Com base nesses pressupostos, passa-se a apreciar o pedido liminar apresentado na peça recursal.

A questão em discussão consiste em verificar se a emissão de notas fiscais relativas à aquisição de insumos pelas incorporadoras imobiliárias agravantes deve ser condicionada à sua inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal.

O art. 22, caput, da Lei Complementar n. 4/1994 (Código Tributário do Distrito Federal) estabelece que os contribuintes se sujeitam à inscrição nos cadastros fiscais e à prestação de informações exigidas pela administração tributária.

Segundo informações disponíveis no site da Secretaria de Economia[1], o Cadastro Fiscal do Distrito Federal é um banco de dados no qual deve se inscrever toda pessoa física ou jurídica que realize habitualmente operações tributáveis pelo ISS ou ICMS.

O art. 253 do Decreto Distrital n. 18.955/1997, que trata do ICMS, prevê que a empresa de construção civil não é contribuinte do imposto, mesmo que promova a saída de material para aplicação na prestação de serviço.

Tal entendimento pode ser aplicado, mutatis mutandis, às incorporações imobiliárias que adquirem insumos para a construção.

O referido dispositivo assim dispõe: Art. 253.

Para fins de cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas neste Regulamento, a empresa de construção civil não é contribuinte do imposto, mesmo que promova a saída de material para a aplicação na prestação de serviço, sendo sua inscrição no CF/DF exclusivamente para os efeitos do Imposto sobre Serviços – ISS.

Assim, em uma primeira análise, nota-se que a inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal não poderia ser exigida da parte agravante, por não ser considerada contribuinte do ICMS.

Em relação ao Imposto sobre Serviços, o art. 12 do Decreto n. 25.508/2005 estabelece o seguinte: “O contribuinte do ISS, ainda que imune ou isento, inscrever-se-á no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF, antes do início das atividades”.

Conforme informações compartilhadas em documento disponibilizado no site da Secretaria de Economia[2], a isenção e a imunidade em relação a serviço prestado, sujeito à incidência do ISS, não se confundem com a falta de previsão da tributação sobre determinado serviço.

No último caso, não se considera necessária a inscrição no CF/DF.

Vale transcrever trecho do referido documento que elucida a questão: 12.

O contribuinte do ISS imune ou isento é obrigado a inscrever-se no Cadastro Fiscal do Distrito Federal antes do início das atividades? R: Sim.

O art. nº 12 do Decreto nº 25.508/2005 estabelece que o contribuinte imune ou isento deve se inscrever no CF/DF antes do início das atividades.

Assim, estes contribuintes ficam dispensados do pagamento do imposto, mas não da inscrição. É importante não confundir, a isenção e imunidade em relação a serviço prestado, sujeito à incidência do ISS, da falta de previsão da tributação sobre determinado serviço.

No caso em que não há previsão da incidência do ISS em todos serviços prestados, não há necessidade da inscrição no CF/DF. É o caso das associações que prestam serviços exclusivamente aos seus associados.

Observação: O art. 18, inciso III, alínea c, do Decreto 25.508/2005 dispõe que, a critério da Secretaria de Estado de economia, poderá ser concedida inscrição centralizada aos contribuintes imunes ou isentos.

A propósito, a jurisprudência do STJ considera que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte do ISS: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO.

RECURSO ESPECIAL.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ.

OFENSA À NORMA LOCAL.

SÚMULA 280/STF.

ACÓRDÃO RECORRIDO.

CONSONÂNCIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. 1.

O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 373 do CPC, apontado como ofendido no especial apelo, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração, nem houve indicação no apelo raro de afronta ao art. 1.022 do CPC.

Incidência da Súmula 211/STJ. 2.

Inviável o exame em sede especial de ofensa ao art. 68 do Código Tributário Municipal, nos termos da Súmula 280/STF. 3.

O aresto recorrido encontra-se afinado com o posicionamento do STJ pela impossibilidade de exigência de ISS na hipótese em tela, de construção civil realizada em terreno próprio particular, de forma direta pelos respectivos proprietários, sendo ilegal e arbitrária a exigência de prévio recolhimento do tributo, como condição para obtenção do 'termo habite-se' ou convolação da cobrança de ITU para IPTU. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1784588/GO.

Ministro Relator SÉRGIO KUKINA.

PRIMEIRA TURMA.

Data do Julgamento: 29/5/2023.

Data da Publicação/Fonte: DJe 1/6/2023) TRIBUTÁRIO.

ISS SOBRE CONSTRUÇÃO.

INCORPORADORA IMOBILIÁRIA.

INEXIGIBILIDADE. 1.

Conforme decidido no REsp 1166039/RN, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou c) por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 2.

Nas duas primeiras hipóteses, o serviço é prestado por terceira empresa, contratada pela incorporadora ou pelos adquirentes, que se organizam em regime de condomínio.

Contribuinte do ISS sobre o serviço de construção, naturalmente, será a respectiva prestadora, e não o tomador. 3.

Se houver contratação direta, a construção feita pela incorporadora em terreno próprio constitui "simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação; o incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si próprio". 4.

Conclui-se que a incorporadora imobiliária não assume a condição de contribuinte da exação. 5.

Recurso Especial provido. (REsp 1212888/RN.

Ministro Relator HERMAN BENJAMIN.

SEGUNDA TURMA.

Data do Julgamento: 12/4/2011.

Data da Publicação/Fonte: DJe 18/4/2011) Portanto, em juízo de cognição sumária, verifica-se a probabilidade do direito defendido pela parte recorrente.

A prova documental apresentada neste momento do processo não indica a ocorrência de suspensão ou cancelamento da inscrição das empresas ou outra situação que poderia justificar o impedimento da emissão de notas fiscais por seus fornecedores.

O próprio atendimento virtual da Secretaria de Economia informou a possibilidade de emissão de notas fiscais para a incorporadora, na condição de consumidora final, sem necessidade de preencher o número da inscrição estadual, desde que fosse indicado o dígito 9 ao realizar a operação.

Apesar disso, o problema não foi solucionado (IDs 215369834, 215369837 e 215369840 do processo de origem).

Ademais, há indícios de que outra incorporadora do mesmo grupo não enfrentou a mesma restrição relatada (ID 215370547 dos autos de origem), o que revela aparente comportamento contraditório da Administração Pública.

Cabe citar ementas de julgados deste TJDFT que se enquadram, mutatis mutandis, no caso em tela: TRIBUTÁRIO.

AUTOS DE INFRAÇÃO.

NULIDADE.

CADASTRO FISCAL DO DF.

CONTRIBUINTE DO ICMS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

HONORÁRIOS E CUSTAS.

DISTRITO FEDERAL. 1 - Ao adquirir mercadorias em outros estados, para emprego em obra contratada, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, razão pela qual não têm obrigação de se inscreverem no cadastro fiscal do Distrito Federal. 2 - São nulos autos de infração que aplicam penalidade por falta de inscrição no cadastro fiscal de empresa que não é contribuinte do ICMS. 3 - Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública os honorários serão fixados consoante a apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC). 4 - São isentos de pagamento de custas, dentre outros, o Distrito Federal e as respectivas fundações.

Essa isenção, contudo, não exime essas pessoas jurídicas da obrigação de reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 4º, da Lei 9.289/96). 5 - Apelação e remessa oficial providas em parte. (Acórdão 405893, 20060110519765APC, Relator(a): JAIR SOARES, Revisor(a): OTÁVIO AUGUSTO, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 10/2/2010, publicado no DJE: 24/2/2010.

Pág.: 128) AGRAVO DE INSTRUMENTO - DÍVIDA ATIVA - RECOLHIMENTO DE ICMS DE EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL AFASTADO - SITUAÇÃO IRREGULAR NO CADASTRO FISCAL DO DF NÃO VERIFICADA - SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO DOS DÉBITOS. 1.

As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS sobre os insumos para as obras, mas sim do ISS.

Inteligência dos Decretos ns.º 18.955/97 e 23519/02.

Precedentes do STJ e STF. 2.

Se a empresa não é contribuinte do ICMS, não há falar em situação irregular no Cadastro Fiscal do Distrito Federal.

A inscrição dos débitos na dívida ativa deve ser suspensa até o julgamento do mérito da ação anulatória. 3.

Apelo provido.

Unânime. (Acórdão 262633, 20060020113411AGI, Relator(a): SANDRA DE SANTIS, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 16/11/2006, publicado no DJU SEÇÃO 3: 1/2/2007.

Pág.: 202) Além da probabilidade do direito, há perigo de dano capaz de amparar a tutela de urgência.

Impedir a emissão de notas fiscais referentes à aquisição de materiais para a construção imobiliária acarreta prejuízos ao desempenho das atividades econômicas da parte recorrente, como, por exemplo, o atraso na conclusão das obras.

Importante destacar a ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da medida.

A concessão da tutela antecipada não representará prejuízo ao erário nem intervirá na regular atuação da administração tributária, inclusive na realização de sua atividade fiscalizatória.

Por essas razões, o pedido de tutela antecipada recursal deve ser deferido.

A análise do mérito do recurso será realizada, com a profundidade necessária, em julgamento colegiado. 3.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que o Distrito Federal, no prazo de cinco dias, libere ou desbloqueie o sistema de emissão de notas fiscais eletrônicas em relação à parte agravante e se abstenha de impor restrições no referido sistema em razão da ausência de inscrição no Cadastro Fiscal, salvo se houver outro motivo capaz de justificar o bloqueio.

Publique-se.

Comunique-se o Juízo de origem, na forma do art. 1.019, I, do CPC.

Intime-se a parte agravada para responder ao recurso, conforme o art. 1.019, II, do CPC.

Após, retornem conclusos.

Brasília, 29 de outubro de 2024.

Sandra Reves Vasques Tonussi Relatora [1] Disponível em Acesso em 29/10/2024. [2] Disponível em Acesso em 29/10/2024.