TJDFT - 0721954-98.2024.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0721954-98.2024.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SMART CENTER COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA, SMART CENTER COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA IMPETRADO: ILMO.

SR.

SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA SMART CENTER COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., inscrita no CNPJ sob o n° 19.***.***/0024-66, e SMART CENTER COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA., inscrita no CNPJ sob o n° 19.***.***/0033-57, impetraram mandado de segurança contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, conforme qualificação inicial.

Consta da petição inicial que a Autoridade Fazendária do Distrito Federal está exigindo a inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

No entanto, a prática é ilegal.

As Impetrantes dize que são empresa que atuam no comércio atacadista de materiais de construção, estando sujeitas ao recolhimento de tributos como ICMS, PIS e COFINS.

Afirmam que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS extrapola os limites estabelecidos pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), além da legislação estadual.

Narra quem a base de cálculo do ICMS deve ser composta apenas pelo valor da operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte, conforme definido pela Constituição Federal e pela Lei Kandir.

Argumentam que a inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é inconstitucional, pois não guarda relação com a hipótese de incidência do ICMS e não há previsão legal para tal composição.

Expõem que tais contribuições representam meros repasses que transitam na contabilidade e são destinados ao Fisco Federal, não devendo, portanto, integrar a base de cálculo do ICMS.

Depois da exposição das razões jurídicas, as Impetrantes pedem a concessão de prazo de 15 dias para juntar aos autos o arcabouço probatório pertinente; a concessão de liminar para assegurar o direito de exclusão dos valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS; em definitivo, a concessão da segurança para declarar o direito líquido e certo da empresa de não incluir os valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, com a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança.

Inicial apresentada com documentos.

A tutela provisória reclamada pelas Impetrantes restou indeferida, id. 224542438.

O Distrito Federal ingressou na lide (id. 226116297), defendendo que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legal e constitucional, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 1223.

Sustenta que o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.

Aduz que a pretensão das empresas Impetrantes é uma tentativa de aplicar o entendimento do Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal a outras hipóteses, o que vem sendo sistematicamente negado pelo Poder Judiciário.

Pugna, ao fim, pela denegação da ordem pretendida.

A Autoridade coatora, na mesma linha do Distrito Federal, apresentou informações ao id. 226610785.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios absteve-se de intervir (id. 227492628).

Os autos foram conclusos para julgamento.

Relatado o estritamente necessário, fundamento e DECIDO.

Procedo com o julgamento do pedido com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

A Impetrante, em suma, visa subtrair da base de cálculo do ICMS que recolhe os valores devidos em razão dos tributos PIS e COFINS.

Sabe-se que o artigo 1º da Lei nº 12.016, de 17 de agosto de 2009, que disciplina o Mandado de Segurança individual e coletivo, estabelece que a ordem será concedida para a proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas datas, sempre que alguma pessoa física ou jurídica sofrer violação em seu direito, ou houver justo receio de sofrê-la, por parte de autoridade, em razão da prática de ilegalidade ou de abuso de poder.

Verifica-se, portanto, que o direito amparado por mandado de segurança é aquele denominado líquido e certo, que não comporta dilação probatória para a sua demonstração e, deve ser avaliado com base em prova pré-constituída.

Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Júnior, Luana Pedrosa de Figueiredo cruz, Luís Otávio Sequeira de Cerqueira, Renato Marcão, Rogério Favreto e Sidney Palharini Júnior (in Comentários à Lei do Mandado de Segurança. 2 ed. em e-book baseada na 5 ed. impressa.

Thomson Reuters Brasil, 2020.) ensinam que: O conceito de direito líquido e certo, acredita-se, nunca deixará de ser objeto de debates.

Isso porque há divergência quanto à sua natureza, à sua comprovação, à possibilidade excepcionalíssima de dilação probatória e, inclusive, se é um instituto de direito material ou direito processual. (...) Direito líquido e certo para fins de cabimento e concessão de segurança é, portanto, aquele que pode ser objeto de prova pré-constituída, representada por documentação sobre a qual não paire dúvidas (prova inequívoca), porque o rito especialíssimo do mandado de segurança não admite dilação probatória. (...) (g.n.) Quer-se dizer que no âmbito do mandado de segurança, a jurisprudência consolidada exige que a parte Impetrante comprove, desde a petição inicial, seu direito líquido e certo, ou seja, um direito que seja evidente, indiscutível e já comprovado por documentos, sem a necessidade de dilação probatória.

Isso significa que, para a concessão da segurança, a parte Impetrante deve apresentar elementos suficientes, de forma pré-constituída, que evidenciem a violação de um direito seu por ato de Autoridade pública.

Visto isso, cumpre salientar que o c.

Superior Tribunal de Justiça, ao tratar da legalidade ou não da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS – pela sistemática dos recursos repetitivos –, firmou a tese no sentido de que “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” (Tema repetitivo nº 1223).

Na hipótese vertente, a Impetrante, como se alinhavou, busca a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Não se desconhece que, com base no RE nº 574706, alusivo ao Tema repetitivo nº 69 da Repercussão Geral, o c.

Superior Tribunal de Justiça decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” No entanto, a controvérsia neste mandamus é diversa daquela decidida no Tema nº 69, pois a Impetrante pretende a exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, e não o inverso.

Colha-se do seguinte aresto: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL.

INAPLICABILIDADE.

HIPÓTESE INVERSA.

OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.

Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 2.

O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996.

Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo. 3.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1407935 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-02-2023 PUBLIC 17-02-2023) – g.n.

Portanto, deve-se reconhecer que o Tema 69 do c.

Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR não se aplica ao presente caso, pois trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário.

Além disso, o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

O inciso XI do § 2º do supracitado dispositivo constitucional exclui da base de cálculo do ICMS o montante do IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) quando a operação configurar fato gerador dos dois tributos, mas não menciona o PIS e a COFINS.

Quanto à base de cálculo do ICMS, o artigo 155, § 2º, XII, alínea 'i', da Constituição Federal, determina que cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, inclusive na importação de bens, mercadorias ou serviços.

A Lei nº 87/1996 estabelece, ainda, que o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, incluindo-se o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares (artigo 2º).

Com isso, a base de cálculo, para fins de substituição tributária, será o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído.

A base de cálculo do imposto é o valor da operação na saída de mercadoria.

O § 1º do artigo 13 da Lei nº 87/1996, em complemento, dispõe que a base de cálculo do imposto inclui o montante do próprio imposto, seguros, juros, demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, pois se trata de um repasse econômico que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO. 1.

Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021) – g.n.

A jurisprudência deste e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios vai ao encontro daquele entendimento.

Confira-se: APELAÇÃO.

CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

EXCLUSÃO DO IPI.

RESSALVA EXPRESSA. 1.

Apelação contra sentença que denegou a segurança, tendo por objeto afastar a incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e COFINS e, consequentemente, reconhecer o direito à compensação dos tributos pagos indevidamente. 2.

De acordo com o inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, compete aos estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias. 3.

No âmbito do Distrito Federal, o ICMS encontra-se regido pela Lei n.º 1.254/1996, que define como base de cálculo, "no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, o valor total da operação, compreendendo o valor da mercadoria e dos serviços prestados" (art. 6º, inc.

IV). 4.

Não há ilegalidade na inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, pois estes constituem mero repasse econômico, que integra o valor da operação – o qual não se confunde/restringe ao faturamento ou receita do contribuinte.

Precedentes. 5.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 574.706 (repercussão geral – Tema 69), firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Este entendimento, todavia, não se aplica ao caso em apreço, ainda que por analogia, pois a base de cálculo do PIS e da COFINS (faturamento) difere da relativa ao ICMS (valor da operação – o qual inclui outros tributos, como o próprio ICMS), sendo esta mais ampla do que aquela. 6.

Não se vislumbra a intenção do legislador de não tributar outros impostos por meio do ICMS, pois limitou-se a ressalvar da sua base de cálculo os valores cobrados a título de IPI (art. 155, §2º, XI, CF), sem mencionar qualquer outro tributo dentre aqueles já existentes à época; ademais, o ICMS compõe a sua própria base de cálculo. 7.

Apelação conhecida e desprovida. (07085439020218070018 Acórdão: 1634892, 2ª Turma Cível, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, julgado em 09/11/2022, PJe: 20/11/2022) APELAÇÃO CÍVEL.

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR TRIBUTÁRIO.

REJEIÇÃO.

ICMS.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.

PIS E COFINS.

MERO REPASSE ECONÔMICO.

INCLUSÃO.

LEGALIDADE.

TEMA 69/STF.

INAPLICABILIDADE.

ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS/ST).

SIMILITUDE DA BASE DE CÁLCULO. 1.

Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à restituição tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. 2. "Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta Suprema Corte foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS" (STF, RE 1407935 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 17/02/2023). 3. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes do STJ. 4. "O ICMS/ST não é um tributo diferente do ICMS próprio.

A base de cálculo do ICMS não sofre modificação quando se trata de arrecadação mediante substituição tributária, como ocorre na hipótese em exame. (...) O ICMS e o ICSM/ST são o mesmo tributo, portanto, não há como julgá-los e entendê-los de maneira diversa, pois trata-se apenas de aplicar um regime diferenciado para simplificar a tributação e fiscalização" (REsp 1.454.184/MG, 2ª Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 09.06.2016). 5.

Por esta razão, também não deve prosperar a tese recursal no sentido de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS-ST. 6.

Em conclusão, não há direito líquido e certo capaz de amparar a concessão da segurança pretendida pelas impetrantes, impondo-se a reforma parcial da r. sentença. 7.

Recurso de apelação das impetrantes conhecido e não provido.

Remessa necessária e recurso do Distrito Federal conhecidos e providos. (Acórdão 1700826, 07079866920228070018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 10/5/2023, publicado no DJE: 24/5/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Desse modo, não há direito líquido e certo violado, razão pela qual é caso de denegação da segurança reclamada pela Impetrante.

DISPOSITIVO: Ante o exposto, DENEGO a segurança requerida na peça vestibular.

Por conseguinte, resolvo o mérito da lide, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Custas pela parte Impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios, por força de previsão legal (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).

Denegada a segurança, não se exige remessa necessária (artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Caso haja interposição de Apelação e de recurso adesivo, proceda o Cartório Judicial Único de acordo com as determinações do artigo 1.010 e parágrafos do Código de Processo Civil, remetendo-se os autos ao e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios com as cautelas de estilo.

Decorridos os prazos legais, com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se.

Sentença registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto (documento datado e assinado eletronicamente)