TJES - 5000818-70.2023.8.08.0062

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Piúma - 1ª Vara PRAÇA OENES TAYLOR, Fórum Desembargador Dermeval Lyrio, CENTRO, PIÚMA - ES - CEP: 29285-000 Telefone:(28) 35201655 PROCESSO Nº 5000818-70.2023.8.08.0062 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: H.

F.

R.

REPRESENTANTE: MARIA MADALENA FERREIRA RODRIGUES REQUERIDO: VIRGÍNIA GOMES FONSECA, MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM Advogados do(a) REQUERIDO: CHRISTIANO AUGUSTO MENEGATTI - ES8219, RONALDO CARNEIRO ARANTES JUNIOR - ES33470 DECISÃO SANEADORA Trata-se de AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DE ERRO MÉDICO ajuizada por H.F.R. e J.L.F.R.H.R., menores representados pela avó materna, em face de VIRGÍNIA GOMES FONSECA e MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM, devidamente qualificados na inicial.

Narra a inicial que a genitora dos menores, no dia 27/05/2020, compareceu até o Hospital Menino Jesus, localizado no Município de Itapemirim, onde encontrava-se gestante de 39 semanas e 6 dias.

Realizado o exame de toque, constatou que o colo do útero estava fechado e que seria necessária uma cesariana, que foi realizada pela médica requerida Virgínia.

No mesmo procedimento, também foi realizada a cirurgia de laqueadura.

A paciente recebeu alta no dia 29/05/2020 e foi orientada a retornar ao hospital no dia 08/06/2020 para a retirada dos pontos.

Entretanto, no dia 01/06/2020, retornou ao hospital com fortes dores abdominais e febre, ocasião em que ficou internada pelo diagnóstico de “Infecção Puerperal Abcesso de parede”, sendo submetida a uma transfusão de sangue no dia 08/06/2020.

Devido a uma piora do quadro geral da paciente, a mesma foi transferida para o CTI do Hospital Santa Casa de Misericórdia, com o seguinte prontuário: “Paciente feminino, 33 anos, deu entrada neste nosocômio proveniente do hospital menino jesus devido infecção de foco abdominal relacionada à pós operatório recente de cesariana, conforme relato, a mesma foi submetida á cesariana no hospital de origem dia 27/05/2020, onde permaneceu durante 4 dias internada.

Já em domicilio, evoluiu com quadro de dor e distensão abdominal, hiperemia em local de ferida operatória e drenagem de secreção purulenta, tendo retornado ao referido hospital, onde foi reabordada para lavagem de cavidade abdominal com posterior uso de gentamicina + ampicilina + metronidazol.

Entretanto devido piora clinica com taquicardia e taquipneia sem resolução do quadro abdominal, solicitando transferência à SANTA CASA via ps para manejo e avaliação especializada.” No referido hospital, a paciente foi submetida a diversos procedimentos dos quais não obtiveram sucesso devido ao quadro infeccioso grave, resultando em óbito no dia 03/07/2020.

Citada, a requerida Virginia Gomes Fonseca apresentou contestação em Id 29678365, onde arguiu preliminar de Ilegitimidade Passiva, eis que atuou como agente pública, sendo caso de responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, §6º da CF/88, além de impugnar o pedido de gratuidade de justiça da parte autora, haja vista não ser a hipossuficiência presumida e as partes não terem feito prova da mesma.

Citado, o Município de Itapemirim apresentou sua defesa em Id 31440647, onde alegou em preliminar sua Ilegitimidade Passiva ad causam por ter celebrado contrato de gestão com pessoa jurídica de direito privado - Santa Casa de Misericórdia de Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo esta a responsável civilmente por alegados danos sofridos e, alternativamente, defendeu sua responsabilidade subsidiária e não solidária.

Argumenta, ainda, que o hospital enquadra-se como entidade que presta serviço público essencial de saúde, assim, na qualidade de pessoa jurídica de Direito Privado que presta serviço público responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, usuários ou não, resguardando o direito de regresso posteriormente contra o agente.

No mérito argumenta que não houve ato ilícito e não restou demonstrado o nexo causal do dano com a suposta conduta ilícita.

Fundamenta quanto a ausência do dever de indenizar, ante a ausência de comprovação de erro médico, ante o atendimento e tratamentos regulares.

Assim, requer a improcedência da ação.

A parte autora apresentou réplica em Id 34343511.

Em razão da existência de menores o polo ativo da ação, os autos foram remetidos ao Ministério Público que manifestou, em Id 49958335, pelo acatamento da alegação de ilegitimidade passiva da pessoa física da requerida Virgínia, que agiu na condição de servidora pública, não podendo ser demandada diretamente pela parte lesada, somente regressivamente.

Em relação ao Município de Itapemirim, manifestou desfavorável quanto à preliminar arguida.

Em Id 46975759, a requerida Virgínia requereu a produção de prova pericial médica, para apurar se o dano decorreu de conduta que lhe foi imputada.

A parte autora, em Id 51109574, manifestou pela prova testemunhal e pela juntada de documentos suplementares. É o que importa relatar.

DECIDO.

I - DAS PRELIMINARES A) DA IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE DE JUSTIÇA A primeira requerida, em sua contestação, apresentou impugnação da concessão do benefício da gratuidade de justiça deferida aos requerentes, ao argumento de que estes não lograram êxito em comprovar que não possuem condições de arcarem com as despesas processuais.

Analisando os autos, tenho que a preliminar não merece acolhimento.

Nos termos do artigo 99, § 3º do Código de Processo Civil, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência econômica feita por pessoa natural para fins de concessão da gratuidade de justiça, cabendo à parte fornecer a demonstração de que o beneficiário possui recursos suficientes para arcar com as despesas processuais.

No caso concreto, os autores são menores de idade, condição que reforça a presunção de sua hipossuficiência, uma vez que, via de regra, menores não possuem fonte própria de renda e dependem financeiramente de seus responsáveis.

A parte requerida afirma que o autor não demonstrou que amarga situação financeira, todavia não trouxe aos autos documento comprobatório de seu argumento.

Nos termos do art. 99, §§2º e 3º do CPC, em que pese não ser absoluta a presunção de hipossuficiência, não visualizo nos autos elementos para afastá-la, motivo pelo qual, REJEITO a preliminar e, via de consequência mantenho a gratuidade de justiça aos requerentes.

B) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PRIMEIRA REQUERIDA Em sua contestação, a requerida Virgínia argumenta a respeito da sua ilegitimidade, vez que o Hospital Menino Jesus enquadra-se como entidade que presta serviço público essencial de saúde, assim, na qualidade de pessoa jurídica de Direito Privado que presta serviço público responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, usuários ou não, resguardando o direito de regresso posteriormente contra o agente.

Assim, requer seja excluída do polo passivo da ação.

Em análise aos autos, tenho pelo acolhimento da preliminar.

Explico.

Em se tratando de serviço médico prestado através do SUS, aplica-se a causa de responsabilidade civil objetiva, prevista no artigo 37, § 6º da Constituição Federal.

Ou seja, o médico que presta atendimento pelo SUS reveste-se na condição de agente público, não podendo ser demandado diretamente pela parte lesada, inclusive a tese está sedimentada em sede de repercussão geral no TEMA 940 do eg.

Superior Tribunal Federal da seguinte maneira: A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.. “os hospitais conveniados ao SUS prestam serviço público, realizam atividade típica da administração, como se Estado fosse - e por isso respondem de igual modo. [...] em síntese, respondem solidariamente com o SUS". (Cf.

Responsabilidade civil dos hospitais: código civil e código de defesa do consumidor. 2 ed.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 129.) A propósito, destaco as jurisprudências em casos análogos: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

ERRO MÉDICO.

ESQUECIMENTO DE GAZE CIRÚRGICA NO ABDÔMEN DA PACIENTE.

NECESSIDADE DE NOVA CIRURGIA.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA MÉDICA CIRURGIÃ.

TEMA 940 DO STF. 1.

O profissional médico que presta atendimento por intermédio do SUS, agindo na condição de agente público, é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação indenizatória por erro médico, devendo ser a respectiva ação ajuizada contra a pessoa jurídica de direito público ou privado prestadora de serviço público.

Tema 940 do STF - leading case RE 1.027.633/SP. 2.

Nesse linear, a parcial reforma da sentença para excluir a requerida, ora apelante, do polo passivo da ação de indenização por danos morais e materiais é medida impositiva.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJ-GO - AC: 52714602920188090128 PLANALTINA, Relator: Des(a).

DESEMBARGADOR GUILHERME GUTEMBERG ISAC PINTO, Planaltina - Vara das Fazendas Públicas, Data de Publicação: (S/R) DJ) JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ARTIGO 1.030, INCISO II DO CPC - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS E MATERIAIS - ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE - RE Nº 1027633 - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 940. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.027.633 em 14/08/2019, em regime de repercussão geral (Tema 940) firmou tese no sentido de que"A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". - Assim, considerando que a ação foi proposta contra o agente público, impõe-se o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva. (TJMG - Apelação Cível 1.0481.04.033453-6/001, Relator (a): Des.(a) Alexandre Santiago , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/10/2021, publicação da sumula em 22/ 10/ 2021) Assim sendo, diante do tema 940 do STF, e do caráter vinculativo da decisão do recurso repetitivo nos termos do art. 1.039 do CPC, resta evidente a ilegitimidade passiva da requerida Virgínia Gomes Fonseca.

Dessa forma, ACOLHO a preliminar para DECLARAR a ilegitimidade passiva da requerida Virgínia Gomes Fonseca, excluindo a ré do polo passivo da demanda.

C) DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO SEGUNDO REQUERIDO De acordo com o artigo 37, §6º da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causam a terceiros.

Tal responsabilidade é fundamentada na teoria do risco administrativo, segundo a qual o ente público, ao oferecer serviços à coletividade, deve arcar com os danos causados pela prestação defeituosa ou ineficiente desses serviços.

Além disso, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), o artigo 196 da Constituição Federal impõe ao Estado o dever de garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde.

A prestação de serviços de saúde por meio de instituições conveniadas se insere nesse contexto, sendo estas parte da estrutura pública de atendimento.

O ente municipal, como membro do SUS, é responsável pela qualidade dos serviços prestados pelas entidades contratadas ou conveniadas, devendo garantir o cumprimento adequado de suas funções.

Isso porque, a responsabilidade civil dos hospitais públicos ou privado, pelos danos causados aos pacientes, através do serviço prestado no âmbito do Sistema Único de Saúde é objetiva, observando-se a norma prevista no art. 37, § 6º da Constituição Federal, que assim dispõe: Art. 37 [...] §6º.

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A respeito, preleciona Miguel Kfouri Neto: "os hospitais conveniados ao SUS prestam serviço público, realizam atividade típica da administração, como se Estado fosse - e por isso respondem de igual modo. [...] em síntese, respondem solidariamente com o SUS". (Cf.

Responsabilidade civil dos hospitais: código civil e código de defesa do consumidor. 2 ed.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 129.) A responsabilidade solidária entre o ente público e o hospital conveniado ao SUS decorre do dever constitucional de garantir a adequada prestação de serviços públicos essenciais.

Portanto, o Município integra a rede de prestação de serviços de saúde do SUS e deve responder solidariamente a eventuais falhas ocorridas no atendimento.

Diante do exposto, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo Município de Itapemirim, mantendo-o no polo passivo da demanda.

II - DO SANEAMENTO Verifica-se que não existem questões preliminares ou incidentais a serem analisadas.

As partes são legítimas e devidamente representadas em juízo.

Condições da ação e pressupostos processuais atendidos.

Dou o feito por saneado.

A) RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM A responsabilidade civil dos entes públicos é regulamentada pelo artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que prevê que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

A doutrina e a investigação consolidaram o entendimento de que a responsabilidade estatal, em regra, é objetiva, com fundamento na teoria do risco administrativo.

Para sua configuração, exige-se a demonstração dos seguintes elementos: a) Ação ou omissão administrativa; b) Dano causado à vítima; c) Nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. É importante ressaltar que essa responsabilidade objetiva também se aplica aos serviços de saúde prestados por meio de unidades conveniadas ao Sistema Único de Saúde (SUS).

O ente público tem o dever não apenas de prestar diretamente tais serviços, mas também de fiscalizar a atuação das instituições privadas que compõem a rede pública de atendimento.

Nas demandas atinentes à responsabilidade civil oriunda de danos causados pela prestação de serviços médico-hospitalares em nosocômio privado, por meio do SUS, incide a norma inserta no art. 37, §6º da Constituição da República, que consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público e das pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público.

Assim, eventual responsabilidade do Município de Itapemirim em razão de supostos danos causados por seus agentes a terceiros (Hospital conveniado ao SUS), seja por ação ou omissão, tem previsão no art. 37, § 6º da Constituição Federal, ou seja, devem ser analisadas pela ótica da responsabilidade civil OBJETIVA.

B) DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Fixo como pontos controvertidos, sem prejuízo da análise de demais questões controversas; 1) se houve alguma conduta (ação ou omissão) pelo agente público (médica) vinculado ao Município de Itapemirim, no tratamento do de cujus que ocasionou o seu falecimento; 2) se houve alguma conduta (ação ou omissão) que não proporcionou um tratamento mais eficaz ao de cujus; 3) o nexo de causalidade entre a conduta da médica e os danos causados; 4) se o risco era inerente à realização do parto/procedimento; 5) a existência de danos causados e, em hipótese positiva, qual a sua extensão; sem prejuízo da análise de demais questões.

C) DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA A presente ação está calcada na busca pela responsabilidade civil objetiva do Município, pelo suposto erro médico durante o parto, que teria acarretado no óbito da paciente.

Entendo que o ônus de afastar o nexo de causalidade é do requerido e não dos autores em demonstrá-lo, pois não se pode, em todas as situações, imputar o ônus exclusivo da prova para a vítima, pois isso seria o mesmo que obrigá-la, em muitos casos, a fazer prova negativa.

Com efeito, seria excessivamente difícil, ou mesmo impossível à vítima, provar que, entre as diversas causas possíveis do dano que sofreu, justo a que não houve participação da médica é que seria a responsável pelo dano, como faz querer crer o Município, em sua contestação, que tenta se socorrer em plantar uma dúvida razoável sobre a causa do dano sofrido pela paciente.

Neste sentido, o art. 373, §1° do CPC, quanto à redistribuição do ônus da prova, condiciona a sua concessão aos “casos previstos em lei ou diante de peculiaridades de causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”, critérios que serão aferidos ao prudente arbítrio do Magistrado.

Como dito, os requeridos dispõem dos melhores meios para obter os prontuários e todas as ocorrências médicas sofridas pelas pacientes a fim de fazer a prova que os serviços médicos e demais atendimentos hospitalares foram devidamente prestados.

Neste sentido, colaciono entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

ERRO MÉDICO.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL.

ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015.

ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1.

Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico. 2.

Impossível, diante do óbice da Súmula 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente. 3.

Outrossim, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossufiência da vítima, como na hipótese.

Precedentes. 4.

O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito.

Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária.

No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário.

Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial.

A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova. 5.

No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça.

Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6.

A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito.

A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7.

Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (STJ - AREsp: 1682349 DF 2020/0066651-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/10/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2020) Em razão da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, consagrado no art. 373, §1º do CPC, INVERTO O ÔNUS PROBATÓRIO em desfavor do requerido Município de Itapemirim, recaindo sobre si o ônus de provar a ausência de nexo causalidade.

III - DILIGÊNCIAS DEFIRO o pleito da autora, quanto à produção de prova oral, consistente na oitiva de testemunhas (Id 51109574) DESIGNO AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO para o dia 02 de abril de 2025, às 15:00 horas.

INTIMEM-SE os requerentes, pessoalmente, através da avó materna.

Considerando que a parte autora está amparada pela Defensoria Pública.

INTIME-SE as testemunhas arroladas pela parte autora (Id 51109574), por oficial de justiça, uma vez que assistida pela Defensoria Pública.

INTIME-SE o Município de Itapemirim para o ato designado.

NOTIFIQUE-SE o Ministério Público.

Diligencie-se com as formalidades legais.

Piúma/ES, 29 de janeiro de 2025.

EDUARDO GERALDO DE MATOS Juiz de Direito