TJES - 5010046-27.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5010046-27.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MALTE TRINKEN COMERCIO ATACADISTA LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DESCREDENCIAMENTO DE EMPRESA COMO SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA.

ICMS.

ANÁLISE DE PERCENTUAL DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DECISÃO REFORMADA.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu tutela de urgência para suspender o ato administrativo de descredenciamento como substituta tributária, promovido pelo Estado do Espírito Santo.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões centrais em discussão: (i) definir se as operações isentas ou não tributadas devem integrar o cálculo do percentual mínimo de operações interestaduais exigido pelo art. 185-A, IV, "i" do RICMS-ES; e (ii) verificar se o imediato descredenciamento da empresa acarreta risco de lesão grave à sua atividade econômica.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A análise do art. 185-A, IV, "i" do RICMS-ES, em interpretação sistemática e teleológica, aponta no sentido de que o percentual mínimo de operações interestaduais deve ser aferido considerando as operações tributáveis, alinhadas ao objetivo arrecadatório do regime de substituição tributária.

Não se pode desconsiderar que, no caso concreto, a diferença apontada entre o percentual apurado pelo Estado e o mínimo exigido (60%) é relativamente pequena e passível de revisão com base em novas análises probatórias, não justificando, por ora e sob cognição de agravo de instrumento, a manutenção de medida tão drástica quanto o descredenciamento imediato da empresa.

A manutenção do descredenciamento imediato causa risco de grave lesão à empresa agravante, violando o livre exercício de atividade econômica, protegido pelo art. 170, parágrafo único, da CF/1988 e reafirmado no TEMA 856 do STF.

A suspensão do ato administrativo é medida que assegura o equilíbrio entre a proteção à arrecadação estatal e o direito da agravante à regularidade de sua atividade econômica até ulterior decisão judicial.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.

Tese de julgamento: O descredenciamento imediato de empresa como substituta tributária exige demonstração clara e inequívoca do descumprimento de requisitos normativos, sob pena de violação ao princípio da livre iniciativa e ao exercício da atividade econômica.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 170, parágrafo único; RICMS-ES, art. 185-A, IV, "i".

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 914.045 RG, rel.

Min.

Edson Fachin, TEMA 856, j. 15-10-2015. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MALTE TRINKEN COMÉRCIO ATACADISTA LTDA contra decisão proferida nos autos da ação de procedimento comum movida em face do Estado do Espírito Santo, que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Sustenta a empresa autora ter sido irregularmente descredenciada do benefício fiscal de “substituto tributário”, com efeitos a partir do próximo dia 01/08/2024, através da Portaria SEFAZ/ES n. 61-R, de 04/07/2024.

Isso se deu em razão se entender que a contribuinte não teria atingido o percentual mínimo de operações interestaduais ditado pela alínea “i”, do inciso IV, do artigo 185-A, do RICMS-ES, porém, alega que conforme documentação anexa e planilha explicativa juntada provam, a agravante tem, em todos os 06 (seis) meses aferidos o percentual mínimo exigido, além de média de 73%, e sem o benefício fiscal seria impossível sobreviver à concorrência do setor, daí a postular pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que o ato da agravada de descredenciamento seja suspenso.

Decisão deferindo a antecipação dos efeitos da tutela recursal – Id 9235914.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo sustentando, em suma, (i) que o descredenciamento da empresa da condição de substituto tributário se fundamenta no descumprimento de um percentual mínimo de 60% em operações interestaduais, conforme exigido pela alínea "i" do inciso IV do artigo 185-A do RICMS-ES; (ii) A decisão de descredenciamento visa assegurar isonomia entre os contribuintes e evitar vantagens competitivas indevidas; (iii) o percentual de 52% alcançado pela parte autora é inferior ao mínimo legal (60%), o que motivou o descredenciamento.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo ao exame do mérito recursal.

Conforme relatado supra, a empresa agravante foi descredenciada do benefício fiscal (com efeitos a partir de 01/08/2024) da condição de Substituto Tributário, através da Portaria SEFAZ/ES n. 61-R, de 04/07/2024 (doc. anexo), fulcrado o referido ato de descredenciamento no Art. 185-A, inciso IV, alínea “i” do RICMS / ES, o qual estabelece o seguinte, in verbis: Art. 185-A.

Contribuinte localizado neste Estado poderá requerer a condição de substituto tributário mediante credenciamento, atribuindo-lhe o encargo da retenção e do recolhimento do imposto relativo às operações internas subsequentes, observado o seguinte: (...) IV - será descredenciado o contribuinte que: (...) i) possuir percentual inferior a sessenta por cento de operações destinadas a contribuintes localizados em outra unidade da Federação e a pessoas jurídicas consumidoras finais localizadas neste Estado, observado o disposto nos §§ 8º, 9º, 9º-A e 9º-B; § 8º Não se aplica o disposto no caput, IV, “i” na hipótese de: I - operações com medicamentos realizadas por contribuintes atacadistas; II - distribuidor ou atacadista que receba mercadorias, exclusivamente, de estabelecimento industrial localizado neste Estado, contemplados por Resolução INVEST-ES; III - concessionárias do ramo de comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários novos, regidos pela Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979. § 9.

A aferição do percentual de que trata o caput, IV, “i” considerará os últimos seis meses de atividade, tendo como referência o mês anterior ao de realização da aferição. § 9º-A.

Na hipótese de contribuinte que pratique exclusivamente venda não presencial, nos termos do art. 23 da Lei nº 10.568, de 26 de julho de 2016, o percentual de que trata o caput, IV, “i” levará em consideração somente as operações destinadas a consumidores finais localizados em outra unidade da Federação. § 9º-B.

Caso o contribuinte credenciado tenha realizado um recolhimento mensal médio de pelo menos 100.000 VRTEs aos cofres deste Estado, considerando como referência o valor do ICMS próprio e do ICMS-ST recolhido nos últimos seis meses, o percentual de que trata o caput, IV, “i”, será de trinta por cento.

Grifei.

Não obstante, observando os documentos anexos ao processo originário e os elementos que instruem o presente recurso, quais sejam, Registros de Saída e Apuração do SPED Fiscal, registros fiscais de saída, e livros de apuração do ICMS, do período de dezembro de 2023 a maio de 2024, imediatamente anterior ao ato de descredenciamento, que demonstram o total de operações da agravante, e o planilhamento juntado ao Id 9201930 que discrimina, por mês, o percentual de operações no estado e interestadual, foi possível verificar a fumaça das afirmações do recorrente, no sentido de que possui percentual superior ao limite de 60% de suas operações mensais, notadamente as interestaduais, alcançando no período demonstrado o percentual médio 73%, motivo pelo qual concluí pela probabilidade do direito, ao menos, nesta superficial e perfunctória análise.

Lado outro, em suas contrarrazões, o ente estatal defende erro na apuração da média das operações mensais pela empresa agravante, alegando que o cálculo deve considerar apenas operações interestaduais tributadas.

Cita como exemplo, a inclusão nas operações da agravante (empresa atacadista de bebidas) de remessa de vasilhame (Código Fiscal nº 6920) e devolução de vasilhame (Código Fiscal nº 6921), atividades que não estariam sujeitas à substituição tributária no âmbito estadual, consoante rol previsto na Portaria 016-R de 11/04/2019 da SEFAZ/ES.

Ou operações de remessa interna para depósito fechado ou armazém geral, que estariam isentas de ICMS, nos termos do art. 4º, XI do RICMS/ES.

Assim, argumenta o Estado que, de acordo com o livro de saídas do contribuinte agravante acostado aos autos originários, a média das operações consideradas, excluindo-se as operações não tributadas, no período analisado entre dezembro/2023 e maio/12024, seria de 52% (cinquenta e dois por cento), e não 73% (setenta e três por cento), como calculado pela agravante.

A substituição tributária (ST) do ICMS é um regime especial de arrecadação e recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Nesse regime, a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido em uma cadeia produtiva é atribuída a um único contribuinte, chamado de substituto tributário, que recolhe o tributo antecipadamente em nome de todos os outros envolvidos na comercialização subsequente do produto.

A relação de mercadorias e operações sujeitas à ST é determinada por cada Estado, e em âmbito do Estado do Espírito Santo, o rol de produtos e as margens de valor agregado (MVA) dos produtos sujeitos à substituição tributária se encontram na Portaria 016-R de 11/04/2019 da SEFAZ/ES.

A operação ou atividade principal da agravante – comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante - está inclusa no referido rol.

O ponto controverso deste recurso, após as contrarrazões recursais, passou a residir em determinar se as atividades também desempenhadas pela empresa, isentas ou não tributadas – como remessas internas para depósitos e remessas e devoluções de vasilhames da empresa agravante -, devem ser consideradas no cálculo do percentual exigido no Art. 185-A, inciso IV, alínea “i” do RICMS / ES, a considerar a empresa agravante apta a permanecer credenciada como substituta tributária.

Isso porque, de acordo com os livros de Saída e de apuração do ICMS da empresa agravante, juntados aos autos, do período de dezembro de 2023 a maio de 2024, de fato, constata-se a existência de operações que não geraram tributação.

O texto do Art. 185-A, IV, “i” do RICMS-ES, embora não explicite de forma categórica que apenas operações tributáveis devem ser consideradas, quando analisado de forma sistemática e à luz de seu objetivo arrecadatório, parece indicar que o cálculo deve focar em operações que efetivamente gerem receita tributária.

Essa interpretação parece estar alinhada ao propósito da substituição tributária, que visa simplificar e otimizar a arrecadação fiscal.

Operações isentas ou não tributáveis não têm impacto direto na arrecadação, o que justificaria a sua exclusão para fins de aferição do percentual.

Apesar disso, não se pode desconsiderar que, no caso concreto, a diferença apontada entre o percentual apurado pelo Estado (52%) e o mínimo exigido (60%) é relativamente pequena e passível de revisão com base em novas análises probatórias, não justificando, ao menos por ora e sob a presente cognição de agravo de instrumento, a manutenção de medida tão drástica quanto o descredenciamento imediato da empresa.

A substituição tributária é um regime que beneficia tanto a arrecadação pública quanto a simplificação tributária para os contribuintes.

O descredenciamento imediato pode causar rupturas comerciais significativas, não apenas para a empresa agravante, mas também para seus parceiros e consumidores, comprometendo a regularidade do competitivo ramo de atacadista de diversas bebidas, vindo a sofrer o risco de paralisar suas atividades.

A decisão de descredenciamento, acaso mantida, gera risco evidente de grave lesão à empresa agravante, já que impede o livre e irrestrito exercício da atividade econômica, e nesse sentido, em Repercussão Geral -TEMA 856 STF: “II - É inconstitucional a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando imposta como meio de cobrança indireta de tributos”. [Tese definida no ARE 914.045 RG, rel. min.

Edson Fachin, P, j. 15-10-2015, DJE 232 de 19-11-2015, Tema 856.].

Ademais, considerando o estágio inicial do processo e o caráter preliminar desta análise, tanto a questão normativa quanto a probatória demandarão maior aprofundamento após a devida instrução processual, permitindo ao juízo de primeira instância realizar uma análise minuciosa das operações realizadas pela agravante, e à natureza tributável ou não tributável de suas transações.

Pelo exposto, confirmando a tutela antecipada recursal, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, a fim de suspender o ato de descredenciamento da agravante como substituta tributário, promovido pelo Estado do Espírito Santo, através da Portaria SEFAZ/ES n. 61-R, de 04/07/2024, até ulterior decisão. É como voto.