TJES - 5006492-21.2024.8.08.0021

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Guarapari - Comarca da Capital - 2ª Vara Cível Alameda Francisco Vieira Simões, S/N, Fórum Desembargador Gregório Magno, Muquiçaba, GUARAPARI - ES - CEP: 29214-110 Telefone:(27) 31617075 PROCESSO Nº 5006492-21.2024.8.08.0021 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: G.

S.

R., LAYSNARA DA SILVEIRA SILVA REQUERIDO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA S.A.

Advogados do(a) REQUERENTE: JHORDAN NEVES DE LIMA - ES32784, KAROLINY GUIMARAES ARAUJO - ES34516, SAMUEL DOS SANTOS GOBBO - ES35092 Advogado do(a) REQUERIDO: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN - ES19470 DECISÃO Trata-se manejada por G.

S.

R. e Laysnara da Silveira Silva em face de Samp – Espírito Santo Assistência Médica S/A, objetivando, em detrimento de cláusulas contratuais em sentido contrário, que a requerida patrocine o tratamento intensivo da Fisioterapia Pediasuit no primeiro requerente e indenize ambos por danos morais.

Concedida AJG aos autores, mas negada a antecipação dos efeitos da tutela no ID 48415649.

Contestação foi apresentada no ID 50992063, aduzindo haver ausência de interesse de agir, e no mérito que não está obrigada a custear tratamento experimental sem eficácia comprovada e tampouco o ora requerido tem cobertura contratual, não havendo danos a serem reparados, notadamente na extensão requerida.

Réplica no ID 55345809 e pedido de reconsideração no ID 55345228.

Eis a sinopse do essencial.

No tocante a preliminar aduzida, em se tratando das condições da ação, a sua verificação se dá à luz da Teoria da Asserção¹, de maneira que é preciso se tomar, em tese, como verdadeiros os fatos indicados pelo autor para, assim, em juízo de ilação, se verificar a existência de uma possível relação de direito material envolvendo as partes.

Por essa razão, presente, in statu assertionis, relação jurídica de direito material, rejeito essa preliminar.

Passo assim às providências do inciso II do art. 357 do CPC.

Neste contexto, lastreado nas alegações das partes, acima sumarizadas, reputo como questões controvertidas (i) o (in)adimplemento contratual da autora; (ii) a (in)eficácia científica comprovada da Fisioterapia Pediasuit; e (iii) os danos e sua extensão.

As questões jurídicas pendentes, por sua vez, dizem respeito ao dever da requerida em custear tratamento experimental, ainda que haja precisão contratual expressa excluindo essa cobertura e a existência de abusividade nas cláusulas excludentes de cobertura impugnada pela parte autora.

Quanto ao ônus da prova das questões controvertidas, é preciso pontificar, desde logo, que a relação existente entre as partes qualifica-se como relação de consumo, nos moldes da jurisprudência dominante (STJ, AgInt nos EDcl no CC 185781/DF).

Nesse contexto, à luz do entendimento do STJ, que trata a inversão do ônus da prova previsto no art. 6º, inciso VIII da Lei n. 8.078/90 como regra de procedimento e não como dispositivo afeito ao julgamento da causa (REsp 802832/MG), passo a decidir esse capítulo.

E nesse viés, verifico que a inversão propagada por ele possui como pressupostos a verossimilhança de suas alegações ou a sua hipossuficiência.

Como cediço, a hipossuficiência do consumidor não se confunde com a sua vulnerabilidade, esta já pressuposta pelo art. 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor, iuris et iure.

No magistério de Roberto Senise Lisboa, a hipossuficiência socioeconômica resta presente apenas quando evidentemente comprovada nos autos, e se soma a “[…] situação jurídica que impede o consumidor de obter a prova que se tornaria indispensável para responsabilizar o fornecedor pelo dano verificado (hipossuficiência técnica)” (Responsabilidade civil nas relações de consumo.

São Paulo: RT, 2001. p. 90).

Aqui, verifico estarem presentes estas condições, diante da disparidade técnica e econômica entre a autora e as rés, a motivar a incidência deste dispositivo, máxime diante da própria dinâmica da prova a ser produzida nestes autos, de fácil produção pela demandada, razão pela qual inverto o ônus da prova.

Nesse particular, acredito que a requerida tem melhores meios de provar que não praticou ilícitos e que o tratamento vindicado pela parte autora não tem eficácia científica comprovada.

Assim, solicito ao Cartório a intimação das partes e do Ministério Público desta decisão, a qual, por ter invertido o ônus da prova, deve possibilitar nova oportunidade de especificação de provas (TJES, APL *61.***.*00-94).² Por isso, ficam as partes desde já cientificadas para especificarem as provas que desejam produzir, no prazo de 15 dias, justificando-as, devendo, na mesma oportunidade, apresentar o rol de eventuais testemunhas que desejam ouvir, e, acaso requerida prova técnica/pericial, apresentar os quesitos periciais e indicar assistente técnico, fazendo constar especificamente da intimação que a sua omissão importará em preclusão, nos termos do art. 357, §4º do CPC.

Destaco que não servirá para este desiderato o mero requerimento genérico de produção de provas, o qual importará na preclusão das provas que não estiverem devidamente individualizadas (STJ, AgInt no AREsp 840817/RS).

Advirto as partes, à guisa de conclusão, que após sua intimação do teor desta, fica automaticamente aberto seu prazo (comum) de 15 dias³ para pedirem esclarecimentos ou solicitarem ajustes neste saneamento, ao final do qual as decisões aqui proferidas tornar-se-ão estáveis e imutáveis, com o acréscimo de que tanto a aquiescência expressa quanto o silêncio serão interpretados com integração de vontade para os fins do saneamento compartilhado previsto no §2º do art. 357 do CPC.

Com o transcurso do prazo, voltem-me conclusos os autos.

Diligencie-se.

GUARAPARI/ES, 8 de dezembro de 2024.

Juiz(a) de Direito ¹ No magistério de José Carlos Barbosa Moreira: “O exame da legitimidade, pois como o de qualquer das condições da ação – tem de ser feito com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se o julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in judicio deducta.

Significa isso que o órgão judicial, ao apreciar a legitimidade das partes, considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou.

Tem ele de raciocinar como que admita, por hipótese, e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria o juízo de mérito a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória” (Legitimação para agir.

Indeferimento da Petição Inicial, in "Termas de Direito Processual", Primeira Série. 2.ª ed.

São Paulo: Saraiva,, p. 200). ² [...] É corolário das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa o direito da parte conhecer de seu ônus processual antes de sua preclusão, ou seja, é direito constitucional da parte saber, com antecedência, quais as provas que tem a obrigação de produzir, sob pena de os fatos controvertidos serem interpretados em seu desfavor.

Em suma, o Magistrado deve se pronunciar explicitamente sobre a inversão do ônus da prova antes da prolação da sentença. 2.

Na situação vertente, o julgador de piso, equivocadamente, manifestou-se pela primeira vez a respeito da inversão do ônus da prova na sentença.

Isto prejudicou a parte autora, ora apelante, porque eventual inversão anterior do ônus probatório poderia ter resultado na procedência da sua demanda.

Ademais, prejudicou o seu direito de produzir provas, haja vista que, se tivesse sabido de seu ônus probatório antes, talvez teria desde logo especificado as provas que pretendia produzir, arrolando testemunhas, apresentando quesitos periciais e indicando assistente(s) técnico(s), conforme havia requerido previamente, embora de modo genérico, em sua exordial e na réplica. […] (TJES, Apelação *61.***.*00-94, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2018, Data da Publicação no Diário: 16/03/2018). ³ O qual dilato nos moldes do art. 139, inciso VI do CPC, diante da várias providências à cargo das partes.